北 京 市 万 博 律 师 事 务 所

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      代 理 词

                （2015）京万律行代字0617号

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受上诉人杭州XX金属材料总公司委托，指派本律师担任其诉杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处行政赔偿诉讼一案的委托代理人。结合二审法庭调查，本代理人认为，原审裁定于法无据，应予撤销。本代理人除坚持原上诉观点外，补充如下综合代理意见：

一、 原审审判程序严重违法，导致裁定明显不公

原裁定称“原告XX金属材料总公司不服被告杭州市萧山区人民政府南阳街道办事处行政赔偿决定，于2014年9月16日向本院提起行政诉讼，本院于同年11月7日立案受理”。本代理人认为,通过原裁定的上述认定，可以看出，原审存在审判程序违法，而且影响到公正审判和裁判结果。

其一、本案的案由认定错误，影响实体审判。

上诉人于2014年7月7日向被上诉人提交《行政赔偿申请书》，法定的两个月届满，被告并没有就是否应当赔偿作出决定。既然被告连行政赔偿决定就没有作出，何来“不服行政赔偿决定”！本代理人认为，案由应为“不服拒不作出行政赔偿决定”更符合法律规定。

其二、原审从收到诉状到正式立案未遵守七天法定期限。
   原《行政诉讼法》第四十二条规定：“人民法院接到起诉状，经审查，应当在七日内立案或者作出裁定不予受理。原告对裁定不服的，可以提起上诉。”原《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条规定：“人民法院应当对原告的起诉进行审查。符合起诉条件的，应当在七日内立案;不符合起诉条件的，应当在七日内裁定不予受理。七日内不能决定是否受理的，应当先予受理。受理后经审查不符合起诉条件的，裁定驳回起诉。”
   本案中，原审自称“原告于2014年9月16日向提起行政诉讼，本院于同年11月7日立案受理”。可见，立案审查时间长达五十二天，远远超过法定的七日，明显违反法定程序。
   其三、本案即便超过赔偿时效，也应使用判决驳回。
   时效是法律确认的某种权利得以行使的期限。超过法定期限而不行使的，权利即归消灭。如果请求人在两年内不行使请求权请求赔偿义务机关处理，就丧失了请求权。在行政赔偿程序中，赔偿请求人超过请求时效期间向行政机关申请行政赔偿，行政机关逾期不予赔偿或者明确拒绝赔偿时，赔偿请求人向法院提起行政赔偿诉讼，法院可以在查明超过请求时效期间的事实后，判决驳回赔偿请求人的诉讼请求。《行政诉讼法》及其司法解释对超过时效的行政赔偿请求并无规定，依《行政诉讼法》第一百零一条“本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定”之规定。即便上诉人超过了两年时效，也应当使用判决驳回，而不是裁定驳回。
   二、原审定性错误，本案没有超过行政赔偿时效
   原审称“在本院判决确认被告对原告的强制征用土地行为违法后，原告于2012年8月24日向被告提出申请要求予以行政赔偿，在被告两个月内未作出赔偿决定时，原告应2012年10月25日三个月内即应向法院提起行政赔偿诉讼，但被告直至2014年9月16日才向本院起诉，已远远超过法定起诉期限且无正当理由，故对原告的起诉依法应予驳回”。本代理人认为，该认定明显不当，故意混淆了国家赔偿时效和行政诉讼起诉期限的区别，以所谓起诉期限偏袒被上诉人。
   第一、自2012年10月25日起计算赔偿时效错误。
  《国家赔偿法》第三十九条规定：“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自其知道或者应当知道国家机关及其工作人员行使职权时的行为侵犯其人身权、财产权之日起计算。”该条规定在《国家赔偿法》未修改之前规定在三十二条，当时内容为“赔偿请求人请求国家赔偿的时效为两年，自国家机关及其工作人员行使职权时的行为被依法确认为违法之日起计算。”也是说，国家赔偿的时效是从知道或应当知道权益被行政行为违法侵害之日起两年。而判断是否知道或应当知道，应从行政行为被确认违法之日起计算。
   本案中，原审法院于2012年7月7日之后送达一审确认违法判决，十五日对方没有上诉，该判决正式生效。上诉人于2014年7月7日向被告提出行政赔偿请求，没有超过《国家赔偿法》第三十九条规定的两年时效。
   第二、《要求予以拆迁补偿的报告》不能视为提出赔偿申请。
   上诉人于2012年8月23日作出的《要求予以拆迁补偿的报告》不应必然视为《赔偿申请书》。首先，从名称内容而言，上诉人提出的是拆迁补偿报告，既然是补偿，说明行政行为是合法的，只有行政行为合法，才存在补偿的问题。本案中，被上诉人强征土地的行为被确认违法，根本不存在补偿的问题，只能是赔偿。其次，《要求予以拆迁补偿的报告》并没有提到具体的赔偿要求，也没有上诉人的基本信息，不符合《国家赔偿法》第十二条“要求赔偿应当递交申请书，申请书应当载明下列事项：（一）受害人的姓名、性别、年龄、工作单位和住所，法人或者其他组织的名称、住所和法定代表人或者主要负责人的姓名、职务； （二）具体的要求、事实根据和理由； （三）申请的年、月、日”之规定。
   三、原审以超过起诉期限为由裁定驳回起诉缺乏正当性 
      1.本案即便存在耽误起诉期限，责任不在上诉人。
   被上诉人的行为被法院确认违法后，被上诉人要上诉人提出一份书面报告，供其集体讨论研究。为此，才有了2012年8月23日的《要求予以拆迁补偿的报告》。上诉人是基于政府公信力的一种信赖，然而被上诉人采取拖延战术，迟迟不给出具体的赔偿方案。所以，即便《要求予以拆迁补偿的报告》视为赔偿申请，即便适用所谓起诉期限的规定。耽误起诉期限是被上诉人故意造成的，原因和责任不在上诉人。
   根据《行政诉讼法》第四十八条“公民、法人或者其他组织因不可抗力或者其他不属于其自身的原因耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内”之规定，上诉人的起诉没有超过所谓的起诉期限。根据《国家赔偿法》第三十二条“赔偿请求人在赔偿请求时效的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，时效中止。从中止时效的原因消除之日起，赔偿请求时效期间继续计算”之规定，上诉人也没有超过国家赔偿时效。
   2.不能让起诉期限或赔偿时效成为违法行政的挡箭牌。   
  《国家赔偿法》曾被讽刺了“不予赔偿法”，引起社会强烈不满，为此，才了第一次大修。修改后的《国家赔偿法》第一条开宗明义：“为保障公民、法人和其他组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本法规定的赔偿义务机关，应当依照本法及时履行赔偿义务。”
   建立国家赔偿制度，不仅能够切实地保障公民、法人或其他组织已经遭受侵害的权利得以恢复和补救，而且也可以减少和防止侵权现象的发生，从而从根本上保护公民、法人和其他组织的合法权益。而原审法院自告奋勇充当被上诉人的“马前卒”，以所谓超过起诉期限或赔偿时效为由为违法行政“背书”，意图扼杀当事人所发生的真真切切、实实在在的损失，背离了《国家赔偿法》的立法原意和宗旨。显然，原裁定不但违法无据，而且缺乏正当性和合理性。
   3.原审裁定适用的具体条款和认定的事实不符。
   原审裁定认定“原告的起诉超过了起诉期限”，而裁定引用的却是《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款（十）项“不符合其他法定起诉条件的”之规定，而不是适用该司法解释第三条第一款（二）项“超过法定起诉期限且无正当理由的”之规定。显然属适用法律错误，导致裁定对上诉人明显不利。

综上，原审裁定定性不当，认定事实不清，适用法律错误，程序严重违法。理应撤销，并指令原审法院作出公正的实体判决。
   以上代理意见请合议庭在评议案件时充分予以考虑！
   谢谢！
                 
                         委托代理人：北京市万博律师事务所

                  褚中喜 律师
                          2015年6月17日