北  京 市 万 博 律 师 事 务 所

    
               代 理 词
                                                                

              （2015）京万行代字第0616号

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受原告委托，指派本律师代其参与本案诉讼。结合现有证据和庭审查明的基本事实，本代理人认为，被告对原告房屋实施的强拆行为违法无据，应当依法确认违法。具体代理意见如下：

一、   被告没有证据证明原告的建房行为违反规划审批

原告属于无房户，一家三口长期寄住在父母飘摇欲坠的老房子里。2010年9月10日，原告提出建房申请，村委会、镇政府、市政府逐一审批，并在《农村私人建房用地呈报表》上签署同意建房意见，并加盖了印章，诸暨市规划局还颁发了《乡村建设规划许可证》。可见，原告的建房行为并非违建。认定原告违建欠缺事实依据。

1.测绘图不能作为原告所谓超面积建房的依据。

其一、被告庭前提供和当庭提供的“测绘图”不一致；其二、测绘单位接受谁的委托？没有见到测绘委托合同或委托书；其三、测绘的地点是在阿富汗还是伊拉克，不明确；其四、测绘人员的身份不明；其五、在什么时间点测绘的，无从判断；其六、没有附注测绘单位的资质及营业执照复印件等证明材料；其七、测绘图上没有原告或见证人签名确认；其八、测绘时的参照坐标及周围四至界限不明确。可见，该测绘图缺乏证据的三性原则，不能作为定案依据。

根据《行政强制法》第十八条的规定，如果认为原告的房屋建设超面积，正确的取证方式应当是通知原告到场，制作现场笔录，然后由原告及见证人签名确认，这才是固定证据的最切实可行、最合法的方式。被告冲动执法，事后意图用一份测绘图来搪塞，注定失败。

2.即便原告的房屋存在超面积违建问题也不能强拆。

原告的建房已经取得各项审批，说明该地段不属《城乡规划法》第三十五条规定的“禁止建设的铁路、公路、港口、机场、道路、绿地、输配电设施、输电线路走廊、通信设施、广播电视设施、管道设施、河道、水库、水源地、自然保护区、防汛通道、消防通道、核电站、垃圾填埋场及焚烧厂、污水处理厂”等严控红线区域。即便存在部分违建，也不能强制拆除，只能给予行政处罚。因为，原告的建房行为并没有严重影响城乡规划。

《诸暨市人民政府办公室关于加快农村宅基地确权登记发证工作的意见》 （诸政办发2014第103号）第六条规定：“农村住宅挑台、门台、室外楼梯等建筑物、构筑物按以下方式认定处置：1.二层及以上建筑物悬空外挑的，外挑部分不计占地面积；2.处罚后的门台、室外楼梯落地的计占地面积。”根据上述规定，原告的跳台、门台等悬空外挑部分并没有落地。依此规定，不应计算占地面积，原告并没有多占土地，建房行为合法有据，被告野蛮强拆违法无据。

3.认定原告的房屋超高更没有任何事实依据。

被告不仅拆除了所谓的超面积部分，也拆除了所谓超高部分的顶部雨水层。认定原告的房屋超高，被告既没有拿出有原告签字的超高确认书，也没有法定测绘机关出具的鉴定或测绘报告，显然属认定事实不清，证据不足。诸暨市规划局向原告颁发《乡村建设规划许可证》确定的占地面积为120平方米，而最终市政府审批的《农村私人建房用地呈报表》确定的建造层次为三层。显然，政府机关在作出行政许可时，并没有限制高度，是行政审批上的重大漏洞和瑕疵。

本案中，原告的房屋三层，总高度不足11米（含屋脊），即便按照被告提供的所谓《村镇村庄建设规划管理技术规定》第六条“农民住宅的建筑层高按以下标准执行，底层层高不大于3.6米，二、三层层高不大于3.2米，屋脊高度不大于12.5米”之规定，原告的房屋也没有超高。

4.被告执法目的不端正，强拆缺乏正当性和合理性。

被告强拆原告房屋，不是基于社会管理，而是泄私愤，认为原告不听话，不把镇长当干部。被告对原告的房屋强拆七次，即便原告确有违建行为，被告理应一次性将违建部分拆除到位，而不应采用“凌迟处死”似的野蛮执法。尤其是在接到法院的应诉通知后，再次对自己在《调查回复》、《信访答复》中已明确认定为合法部分野蛮强拆，对此，被告代理律师当庭予以承认。可以，被告目无司法审判，蔑视并妨害行政诉讼，行为令人发指。被告辩称的所谓原告“突击抢建”纯属无稽之谈，原告房屋是一次性建成，第一次强拆时已经封顶，被告提供的照片能清楚地证明这一无可争辩的事实。

二、被告提供的核心证据存在严重违法，不应采信

1.  被告提供的《农村私人建房用地呈报表》是事后取得。

行政机关在作出行政决定时，应当提前获取充分证据，事后证据不能证明其行政决定的合法性。《行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。”第三十五条规定：“在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据。”

本案中，被告据以实施强拆行为的证据《农村私人建房用地呈报表》和《乡村建设规划许可证》是本案立案后的2015年5月18日从诸暨市国土局档案室调取的，有该局签署的时间和印章为证，不容否认。很显然，被告在实施强拆行为前并没有获得充分证据。其事后获取证据的方式违反了《行政诉讼法》第三十五条的强制性规定，当属无效证据。被告代理人所谓的“强拆前镇政府已经有一份复印件”的抗辩意见不能成立：第一，没有证据，口说无凭；第二，复印件不能作为执法依据。

2.  《诸暨市办公室政务工作联系单》无原件无印章无签名。

向法庭提供的证据，必须是原件，证据上应当有单位印章或者签名，以确定其真实性。而被告提供给法庭的所谓《诸暨市办公室政务工作联系单》既没有原件，也没有印章，更没有签名，这样的一纸“三无”打印件何以能作为定案的证据！令人匪夷所思。

3.  被告作出的《调查回复》上落款的印章是事后补盖的。

首先，本代理人不认可该份证据。在开庭之前，法院将被告提供的全部证据复印件邮寄给本代理人，《调查回复》的落款处并没有印章，而被告当庭出示的《调查回复》上却有鲜红印章。对此问题，被告代理律师解释道：“是为了表示慎重，印章是开庭前一天临时加盖的。”证据必须以原始的状态反映案件事实，不得涂改、变造、伪造、添加，否则应当追究伪造或变造证据的法律责任，这是基本常识。其次，被告本身就是当事人，其制作的《调查回复》不具有证据效力，涉嫌事后伪证。如果被告要证实《调查回复》真实存在，必须提供正式的公文传递的签收回单、邮寄回执等证据相佐证。

4.  被告提供的其他证据也不能作为定案依据。

诸暨市国土局《责令停止违法行为通知书》不是被告制作的，国土局和被告不属同一行政执法主体，也不存在联合执法的问题，该证据不能为被告强拆的依据。第二，被告提供的多份照片，没有提供原件，也没有提供照片的原始载体，更没有提供由谁、在何时、在何地拍摄的证据。第三，本代理人收到法院邮寄的测绘图上并没有测绘单位的印章，而当庭出示的测绘图和原告持有的完全不同，且加盖了印章，同样存在伪造证据的嫌疑。第四，被告提供的《诸暨市城乡规划管理技术规定》、《诸暨市“无违建”创建若干政策意见的通知》没有提供原件，无法确定其真实性。即便能证明真实性，其也只是一个县级政府机关的规范行为文件，也不能作为行政审判的定案依据。

三、被告实施的强制拆除行为严重违反法定程序

1.被告没未履行告知义务，也没有听取原告申辩意见。

   《行政强制法》 第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。” 第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，被告没有任何证据证明其履行了告知义务，也没有任何证据证明其听取了原告申辩意见。

2.被告实施强拆行为时没有制作正式的强制执行决定。

被告实施野蛮强拆行为，纯属行政公权力任性的结果，体现的是最底层、最低级别行政机关的野蛮霸道。本案中，被告在实施强拆行为时连最基本的强制执行决定都没有，悍然发动强拆行为，其目的就是要从精神上将原告彻底打垮，意图让其“臣服”，彰显被告作为一级政府的所谓“威严”。

《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。  强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。”根据上述法律规定，被告在没有作出强制执行决定时，径行实施强拆行为，显属严重违反法定程序。

3.被告实行强拆行为时没有依法进行提前公告。

由于在对违法建筑强制拆除的过程中存在程序不规范，审查不严格，标准不统一，强制性手段简单、野蛮等情形，各地都出现了大量的强拆的负面新闻，拆违问题已经成为和房屋拆迁同等受关注的舆情焦点。对房屋的拆除，涉及行政相对人的重大利益，关系到社会的和谐稳定。所以，立法机关在制定《行政强制法》时，在第四十四条作出了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的特别规定。

通过上述规定可以看出：第一，强拆前要依法公告，限期拆除；第二，当事人可以复议或诉讼；第三，如果当事人逾期不复议或诉讼，或强制执行决定最终被维持，才可以强制执行。本案中，被告既没有强制执行决定，也没有依法进行公告，原告也没有复议和诉讼，被告直接将原告的房屋强拆，显然程序严重违法。

综上，被告实施的野蛮强拆行为欠缺最基本的事实和法律依据，程序严重违法，应当确认违法。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见，谢谢！

                     委托代理人：北京市万博律师事务所

                                 褚中喜 律师

                                 2015年6月18日