新疆维吾尔自治区高级人民法院

行政判决书

                            （2010）新行终字第5号
    上诉人（原审原告）：席永海，男，1971年5月20日出生，汉族，个体户，住新疆巴楚县巴楚镇吐甫斯坦北1巷2号。
    委托代理人：褚中喜 律师
    被上诉人（原审被告）：新疆维吾尔自治区林业厅（以下简称林业厅），住所地：乌鲁木齐市黑龙江路77号。
    法定代表人：尼加提．马合木提，林业厅厅长。
    委托代理人：王晓峰，新疆天宇律师事务所律师。
    委托代理人：马学军，自治区森林公安局法制科科长。
    上诉人席永海因与被上诉人新疆维吾尔自治区林业厅行政处罚决定一案，不服乌鲁木齐中级法院2009年10月15日作出的（2009）乌中行初字第5号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2010年3月25日公开开庭审理了本案。上诉人席永海委托代理人褚中喜，被上诉人林业厅委托代理人王晓峰、马学军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。
    一审法院经审理查明，2006年3月，席永海与巴楚县夏玛勒胡杨林场签订了《土地承包合同书》。合同签订后，席永海在巴楚县夏玛勒胡杨林国家重点公益林内开垦林地，种植棉花和枣树，造成胡杨、红柳等公益林毁损。经测量，席永海开垦林地2589. 45812亩，其中国家重点公益林面积2049. 31亩。2008年11月月17日，新疆维吾尔自治区林业厅作出新林罚书字（2008）地016号《林业行政处罚决定书》。
    一审法院认为，《中华人民共和国森林法》第二十三条规定，禁止毁林开垦和毁林采石、采砂、采土以及其他毁林行为。《中华人民共和国森林法实施条例》第四十三条，未经县级以上人民政府林业主管部门审核同意，擅自改变林地用途，由县级以上人民政府林业主管部门责令限期恢复原状，并处非法改变用途林地每平方米10元至30元的罚款。原告在国家公益林区内开垦林地，毁损公益林，其行为违反法律、法规的规定。新疆维吾尔自治区林业厅的处罚决定，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚程序合法，应予维持。巴楚县林业局批复实施的《巴楚县夏玛勒胡杨林营造林规划项目》具体措施是营造林，原告实施了毁林开垦行为。与规划项目内容相悖。被告提交的新疆维吾尔自治区林业规划设计院鉴定报告的内容符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第十四条规定的行政程序中采用的鉴定结论应当记载的主要事项，本院对鉴定结论予以确认，对原告主张鉴定结论不能作为定案依据的意见不予采纳。本院对原告诉讼请求不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第一款第一项之规定，判决如下：维持新疆维吾尔自治区林业厅2008年11月17日作出新林罚书字(2008）第16号《林业行政处罚决定》。
    席永海向本院上诉称，1、上诉人和林场是承包合同关系，且林场发包土地是经得县林业局的书面同意。改变林地用途”的是发包方的林场，而非上诉人。同时，利用林间空地和弃耕地的行为是按照县政府的统一部署所实施；2、《鉴定报告》委托主体不合法，没有鉴定人书名，不能作为行政处罚的定案依据；3、作出的行政处罚决定违反了法定程序；4、原审法院偏听偏信，无视本案基本事实，作出的行政判决欠缺最基本的事实和法律依据；5、请求二审依法撤销原审错误判决和被上诉人作出的行政处罚决定书。
    被上诉人林业厅答辩称，1、《巴楚县夏玛勒胡杨林营造林规划项目》具体措施是营造林，上诉人实施了毁林开垦行为，与规划项目内容相悖理应依法受到处罚；2、上诉人没有证据表明《鉴定报告》可能有错误。同时也未在举证期限内申请重新鉴定，其应承担对其不利的后果，《鉴定报告》可以作为行政处罚的定案依据；3、开垦、复垦的土地涉及到国家重点公益林区17013．74亩的范围，毁坏林地的经济损失达到15901.072万元，致使国家公益林区遭受重大经济和生态损失，且难以弥补，属情节特别严重；4、上诉人的非法开垦毁林行为从2006年起延续到2007年，本案行政处罚并未超过两年的处罚期限；5、本案立案是经过有关负责人审批并由执法人员进行了行政调查。上诉人在上诉状中承认收到过《林业行政处罚告知书》证明处罚前听取了上诉人的申辩意见；6、一审认定事实清楚，对行政处罚决定予以维持是正确，请求二审法院对上诉人的无理上诉应予驳回。
    本院二审庭审中，双方均没有提交新证据。
    本院二审查明：在事实与证据方面，1、被上诉人《林业行政处罚决定书》未书编号,在案件性质栏内载明 :非法占用农用地（林地），而在事实认定时又认定是非法开垦性质，最后在适用法律法规给予行政处罚时，又是以《中华人民共和国森林法实施细则》第四十三条改变林地用途规定给予处罚，并且在决定项中又确定是非法开垦。其行政管事项不清，性质不一明。
    2、《林业行政处罚决定书》中认定上诉人开垦地位于夏玛勒胡杨林场19林班6、7、17、 31、48小班，19A林班43小班内。经与《鉴定告》对照核实，没有19林班48之班号或小班号。而该一19林班6、7、 17、31及19A43小班五个林班号的合计面积为1513. 700亩，与《林业行政处罚决定书》认定的亩数不相符。
    3、被上诉人行政处罚的事实依据’是上诉人改变了林地用途，但对开垦前该土地用途权利是什么、其土地用途权利是否依法予以记载、改变的具体事实依据是什么等情况在行政处罚及一审卷宗里均没有相关的记载。
    4、在行政程序方面，被上诉人作出行政处罚决定，应当遵循《林业行政处罚程序规定》，．但大部分行政处罚工作都是自治区森林公安局依照刑事案件的程序进行并以刑事案件调查材料为基础作出的，即没有遵循该程序规定进行。林业行政处罚立案登记时间是2008年l1月7日，17日就作出了《林业行政处罚决定书》。而卷宗内林业行政处罚询问笔录的时间是2008年9月16日，就是说尚未依法立案就已经开始了行政处罚的调查；林业行政处罚听证权利告知书载明被告知是对2006年3月1日的非法占用农用地听证，而实际处罚的则是改变林地用途的行为；对本案重大违法行为要给予重大行政处罚没有经林业行政主管部门的负责人集体讨论决定；在行政处罚卷宗中没有见到被上诉人履行了对当事人提出的事实、理由和证据进行复核的程序的记载，当事人是否放弃陈述或者申辩权利也没有记载。
    5、 2009年3月20日，新疆维吾尔自治区森林公安局作出新森公字(2009）31号《自治区森林公安局关于减免巴楚县农民改变林地用途经济处罚的复函》，该行为一是反映出森林公安局超越职权代替林业行政主管部门行使行政管理权；二是反映出本案具体行政行为发生了改变。
    本院认为，1、被上诉人作出的林业行政处罚决定，没有遵循《林业行政处罚程序规定》，特别是有些必经程序被逾越，其行政程序不合法。依据《中华人民共和国行政处罚法》第四十一条之规定：该行政处罚决定不能成立。
    2、在行政处罚事实认定方面，没有把宜林地开垦、毁林开垦、撂荒地复耕加以区分，正确认定违法行为类别，其违法事实认定子清，严重影响法律法规的正确适用。特别是在核桃树苗、红枣苗间隙套种棉花的行为与改变林地用途还应有区别。依据行政处罚的原则，法无明确规定不得处罚。从违法责任构成上讲，本案中所涉及到的套种方式是巴楚县林业局在《关于（巴楚县夏玛勒胡杨林营造林规划）的批复》中批准的，即现种植棉花再种树，它只是该《营造林规划》中的“技术路线”和“改造土壤的步骤”，是否改变了林地用途要从整体与目的上判断。
    3、从本案现有证据来看，本案上诉人存在擅自开垦，毁林开垦、擅自耕种棉花的行为，也有《森林法》所禁止的行为。对此，应当在查清违法事实的基础上做出相应处理。据此，依照《最高人民法院关于执行（中华人民共和国行政诉讼法）若干问题的解释》第六十七条第一款、第七十条之规定判决如下：
    一、撤销乌鲁木齐市中级人民法院（2009）乌中行初字第5号行政判决；
    二、撤销新疆维吾尔自治区林业厅林罚书字（2008）第016号《林业行政处罚决定书》；
    三、由新疆维吾尔自治区林业厅依法重新作出具体行政行为。
    一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元由被上诉人承担。
    本判决为终审判决。

                      审  判  长：路    晓    剑

                      代理审判员：迪丽娜孜·巴克

                      代理审判员：努尔买买·佐尔东

                      二 0一0年六月二十四日

                      书  记  员：张    瑜 

注：此案即为中央电视台、中国青年报等全国媒体广为报道的“中国最大的行政处罚案”，被告新疆林业厅开出的罚单金额累计为1.2亿。