代  理  词

审判长、审判员：

受张秀等六人的委托和所在律师事务所的指派，依法出席今天的法庭审理。结合刚才法庭举证质证查明的基本事实，本代理人认为，被告佳木斯公交办给第三人佳运公司颁发的《城市公交线路特许经营许可证》认定事实不清，证据不足，程序违法。虽然被告佳木斯公交办自称对该行政许可予以了撤销，但法院应依法作出该具体行政行为违法的判决。具体代理意见如下：

一、张秀等六人与被诉具体行政行为有法律上的利害关系。

佳木斯公交办在行政答辩状和今天的开庭中反复强调“原告张秀等六人同佳木斯公交办颁发给佳运公司的特许经营许可证没有法律上的利害”。本代理人认为，张秀等六人的起诉合法有据，佳木斯公交办的辩解无视本案基本事实，断章取义曲解法律规定。

第一、张秀等六人同行政许可有法律上的利害关系。

按佳木斯公交办的当庭辩解，其颁发特许经营许可证依据的是同佳运公司签订的佳木斯城市公交特许经营协议。也就是说，该协议是颁发特许经营的前提，两者一脉相承。而该协议第1条（二）款1目约定：“甲方（佳木斯公交办）将市公交总公司原有的公交营运线路、原市中巴客运管理办公室管理的中巴车公交营运线路、以及新规划的公交营运线路授予乙方（佳运公司）经营”。

在刚才的举证阶段，张秀等六人向法庭提交了自己一直合法持有的原佳木斯市中巴车管理办公室颁发的营运证和佳木斯工商行政管理局颁发的个体工商户营业执照，充分证明了张秀等六人属佳木斯中巴办直接管理的合法中巴车经营业主。佳木斯公交办将张秀等六人历经十余载经营出来的具有一定品牌、经济和社会效应的营运线路直接通过颁发特许经营许可的形式授予佳运公司经营，剥夺了包括张秀等人在内的佳木斯市所有中巴车业主的生存权。这些群体多数曾是通过经营中巴车再就业的下岗工，中巴车维系一家的生计。该行政许可不但欠缺最基本的事实依据，同时严重违反法定程序，当应依法撤销。否则，就是对弱势群体基本生存权的蔑视，损害的是政府的公信力，与构建和谐社会的初衷背道而驰。

第二、张秀等六人为本案适格原告，起诉合法有据。

本案中，佳木斯公交办在没有依法听取利害关系人张秀等六人的陈述意见及举行听证的情况下违法向佳运公司颁发特许经营许可，将包括张秀等六人在内的全市中巴车业主合法经营的线路授予佳运公司，如同将张秀等人的饭碗强行端送给佳运公司，这种霸道而违法的行政行为于法相悖，属典型的滥用行政职权，张秀等六人提起行政诉讼合法有据，原告主体适格。

《行政许可法》第7条规定：“公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政许可，享有陈述权、申辩权；有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼；其合法权益因行政机关违法实施行政许可受到损害的，有权依法要求赔偿”。第47条规定：“政许可直接涉及申请人与他人之间重大利益关系的，行政机关在作出行政许可决定前，应当告知申请人、利害关系人享有要求听证的权利；申请人、利害关系人在被告知听证权利之日起五日内提出听证申请的，行政机关应当在二十日内组织听证”。

另外，《最高法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第12条也明确规定：“与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提起行政诉讼”。显而易见，张秀等六人作为与行政许可有利害关系的中巴车经营业主，依法提起行政诉讼完全符合法律和最高法院司法解释的规定，佳木斯公交办的辩解于法无据，不应采信。

二、佳木斯公交办举证存在重大瑕疵，不应采信。

首先、撤销特许经营许可决定书和送达回证及协议书明显造假。在法定举证期，本代理人代张秀等六人向法庭提交了佳运公司工商登记档案，档案中的特许经营协议书、公司章程、公司设立申请书、法定代表人登记表等法律文书上“熊津海”的签名完全一致。而佳木斯公交办当庭出示的送达回证和协议书上的“熊津海”的签名属完全不同的另一版本，明显造假。佳木斯公交办提出的送达回证和协议书上的“熊津海”的签名真实而工商登记上的“熊津海”的签名可能是工商登记委托代理人的“冒签”的说法没有证据支撑，于法相悖。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的意见》第63条规定：“档案材料的证明效力优于其他书证和证人证言”。本案中，工商登记资料为国家档案，送达回证和协议书属普通书证。依上述司法解释的规定，在工商档案和送达回证、协议书上“熊津海”的签名不一致发生冲突时，当应以佳运公司的工商登记档案上“熊津海”的签名为准。佳木斯公交办的辩解不应采信，送达回证和协议书及撤销特许经营许可决定书不能作为本案定案依据。

其次、佳木斯公交办没有提交被诉具体行政行为合法的证据。根据《行政诉讼法》及其系列司法解释的规定，人民法院审理行政案件应当围绕被诉具体行政行为的合法性进行审查。行政主体出庭应诉也应围绕具体行政行为是否合法进行。《最高法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第26条规定：“在行政诉讼中，被告对其作出的具体行政行为承担举证责任。被告应当在收到起诉状副本之日起10日内提交答辩状，并提供作出具体行政行为时的证据、依据；被告不提供或者无正当理由逾期提供的，应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。本代理人认为，就本案而言，佳木斯公交办应紧紧围绕被诉具体行政行为是否合法进行举证，包括执法依据、是否超越滥用行政职权、事实依据、程序性法律依据、法律法规授权依据等等。本案中，佳木斯公交办没有提交上述证据材料，应当视为该行政许可没有事实和法律依据，属滥用行政职权。

最后，佳木斯公交办没有提交自己具有行政主体资格的证据原件。行政诉讼中，被告负有向法庭提交自己具有行政执法主体资格的证据，就本案而言，佳木斯公交办应向法庭提交自己是合法成立的行政机关或法律法规授权的组织的证据原件。法院受理本案后，依法向佳木斯公交办送达了“（2010）向行初字第3号”举证通知书，该通知第2条明确要求：“在举证期提交证据的，应当提供证据的原件或原物，提供原件或原物确有困难的，应当提供经人民法院核对无误的复印件或复制品”。佳木斯公交办没有遵循法院的举证通知，未能依法提交原件或经核对无误的复印件。

同时，《最高法院关于行政诉讼证据若干问题的意见》第10条规定：“根据行政诉讼法第31条第1款第（一）项的规定，当事人向人民法院提供书证的，应当符合下列要求：（一）提供书证的原件，提供原件确有困难的，可以提供与原件核对无误的复印件、照片、节录本.......”第57条规定：“下列证据材料不能作为定案依据：......（四）当事人无正当事由超出举证期限提供的证据材料；......（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物，又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据的复制件或者复制品”。本案中，佳木斯公交办当庭提交的事业单位法人证书、组织机关代码证、佳木斯市编制委员会文件均属复印件，既不符合行政诉讼法及司法解释的规定，也没有按法院举证通知得要求提交证据原件，应视为没有证据。

三、本案的定案依据只能是《行政许可法》。

本案中，佳木斯公交办向法庭提交了《行政许可法》、《市政公用事业特许经营管理办法》、《城市公共汽电车客运管理办法》和《佳木斯城市公共交通管理办法》。本代理人认为，除《行政许可法》外，其他一律不能作为本案的定案依据。《行政诉讼法》第52、53条规定，人民法院审理行政案件依、以法律、法规为依据，参照部门规章和地方政府规章”。本案中的《市政公用事业特许经营管理办法》、《城市公共汽电车客运管理办法》为部门规章，本可参照适用，但《行政许可法》对行政许可有明确而具体的规定，所以本案应以《行政许可法》作为本案的审判依据。

佳木斯市人民政府属地级政府，既不是省级人民政府所在的市，也不是国务院批准的较大的市或经济特区。其没有地方政府规章的制定权，更没有设定行政许可的权限，《佳木斯城市公共交通管理办法》只能算是一个违法无效的规范性文件。

《行政许可法》第14条规定：“本法第12条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。 必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规”。第15条规定：“本法第12条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省级人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规”。第17条规定：“除本法第14条、第15条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可”。

由此可见，省级以下人民政府没有设定行政许可的权限，佳木斯市人民政府颁发的《佳木斯城市公共交通管理办法》当属违法无效，不能作为本案定案依据。

四、佳木斯公交办提出的裁定驳回起诉的辩解于法无据。

如前所述，佳木斯公交办作出的撤销特许经营许可决定书和送达回证及协议书属伪造的，不能作为本案的定案依据。其意图非常明确，回避张秀等六人的起诉和法院的司法审查。除前述理由外，还有如下事实证明撤销行政许可属事后造假。

其一、撤销特许经营许可在前，和中巴车签订合作协议书在后。既然特许经营许可2009年8月18日被撤销，在本身就没有经营权的情况下，不可能和中巴车业主签订合作协议书，这是基本常识。本案中，2009年9月、10月份，佳运公司和中巴车业主签订了大量的合作协议书。出现这种情况只有两种可能，要么撤销特许经营许可是假，要么就是佳运公司在实施诈骗，除此之外不可能有其他的解释。

其二、佳木斯公交办没有对佳运公司的“非法营运”行为进行任何行政处罚。按佳木斯公交办自称是佳木斯公交运营主管部门，依市政府的授权对客运公交车实施行政管理。既然在2009年8月18日作出了撤销特许经营许可，这之后的佳运公司的一切运营行为均属非法营运，作为主管部门，当应依法责令停止非法营运，依法处罚。但佳木斯公交办没有任何行政措施，这也只能有两种解释，要么是假撤销，要么就是故意行政不作为。

其三、没有依法向社会进行公告。按法律规定，涉及公众利益的行政许可在被撤销时，应当向社会进行公告，这既是对行政权力监督的需要，也是防止社会公众受本已撤销的行政许可的侵害。《市政公用事业特许经营管理办法》第25条规定：“对获得特许经营权的企业取消特许经营权的，必须按照有关法律的规定进行，并召开听证会。第26条规定：“社会公众对市政公用事业特许经营享有知情权、建议权”。既然是撤销行政许可，理应依上述规定举行听证并向社会公告，否则，就涉嫌造假。

因此，本代理人认为，佳木斯公交办作出的撤销特许经营许可决定书属起诉后为规避司法审判的“权益之计”，意图诱导张秀等六人放弃诉讼，此目的是徒劳的。即便该撤销特许经营行政许可决定书真实，人民法院也应作出确认具体行为违法的行政判决，而不是裁定驳回。《最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第44条规定了11种可以裁定驳回起诉的情形，对本案不适用。佳木斯公交办所谓的裁定驳回起诉的辩解于法无据。

另该解释第57条规定：“有下列情形之一的，人民法院应当作出确认被诉具体行政行为违法或者无效的判决：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义的；(二)被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容的；(三)被诉具体行政行为依法不成立或者无效的。第50条3款规定：”被告改变原具体行政行为，原告不撤诉，人民法院经审查认为原具体行政行为违法的，应当作出确认其违法的判决；认为原具体行政行为合法的，应当判决驳回原告的诉讼请求”。本案中，即便撤销行政许可决定属实，也不必然导致所谓的“被诉具体行政行为不存在”而裁定驳回起诉，因为该具体行政行为客观存在，否则，也就无所谓撤销的问题。所以，即便佳木斯公交办关于已撤销行政许可的辩解理由成立，本案也应作出“确认具体行政行为违法”的行政判决。

综上，佳木斯公交办向佳运公司颁发的特许经营许可没有事实和法律依据，当属无效，应依法判决撤销。佳木斯公交办的辩解于法无据，没有在法定期限提交符合法定条件的证据，辩解及证据依法不应采信。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见，排除行政干预，依法公正判决。

谢谢！

                委托代理人：褚中喜律师