代 理 词

审判长、审判员：

所在律师事务所依法接受被上诉人张胜的委托，指派本律师为其因不服行政处罚诉恩施市城市规划管理局行政诉讼案的二审诉讼代理人。本代理人曾参与了一审，对案件基本事实非常清楚。本代理人认为原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应依法驳回上诉，维持原判。具体代理意见如下：

一、原判认定行政处罚程序严重违法正确，定性适当。

恩施市城市规划管理局上诉坚称行政处罚程序合法与本案查明的基本事实不符，没有证据支撑。众所周知，行政处罚的程序性依据在行政程序法没正式出台之前，《行政处罚法》中关于行政处罚的程序性规定是不同类型的行政处罚的程序性依据，行政处罚活动必须遵循。为了有效截止违法建设行为，确保城市规划的顺利实施，便于规划违法案件的及时、公正查处，湖北省于1999年出台了《湖北省城市规划违法案件查处办法》，《行政处罚法》和《湖北省城市规划违法案件查处办法》中的程序性规定为湖北省查处城市规划违法案件所必须遵循。

《行政处罚法》第31、32、41条分别规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利；当事人有权进行陈述和申辩，行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核，当事人提出的事实、理由或证据成立的，行政机关应当采纳；行政机关在作出行政处罚决定之前，不依照本法31、32条的规定向当事人告知给予处罚的事实、理由和依据，或拒绝听取当事人陈述、申辩，行政处罚决定不能成立”。本案中，被上诉人恩施市城市规划管理局出示的所有证据无法证实其遵循了上述法定程序，显属程序严重违法，上诉理由和当庭观点没有事实和法律依据，不应采信。

《湖北省查处城市规划违法案件查处办法》第5、6、8、9、21条也分别规定：“发现违法行为，应当立案，对正在建设的违法案件，应即发出《湖北省城市规划违法行为通知书》，责令违法行为人停止违法行为，并予立案，立案应当填写《湖北省城市规划违法案件立案表》，并报主管领导批准；立案后，应及时调查收集证据，填写《湖北省城市规划违法案件调查笔录》，执法人员调查案件，不得少于二人；案件调查结束后，城市规划执法人员应当违建事实，依据法律、法规，填写《湖北省城市规划违法处罚审批表》，根据审批意见，下达《湖北省规划违法案件处罚决定书》；违法案件的调查处理，应当自立案之日起三个月之内完成，因特殊情况不能按期完成的，经负责人批准，可以延长，但延长期限不得超过一个月；湖北省城市规划违法案件处罚文件，由省建设厅统一印制”。

而本案中，恩施市城市规划管理局完全没有遵循这些法定程序，其一、本案没有合法的立案手续；其二、没有及时下达《湖北省城市规划违法行为通知书》；其三、没有使用统一的《湖北省城市规划违法案件调查笔录》；其四、处罚之前没有按规定填写《湖北省城市规划违法案件处罚审批表》；其五、没有使用统一的《湖北省规划违法案件处罚决定书》；其六、整个案件的调查处理超过法定的三个月时间。恩施市城市规划管理局的上述情形是客观存在且改变不了的事实，原判认定行政处罚程序违法非常正确、客观、公正，定性适当。

二、原判认定事实清楚，上诉观点不能成立。

恩施市城市规划管理局认为原审认定的事实错误，行政处罚时认定事实清楚，张胜所建房屋属违章建筑，严重影响了城市规划，当应依法强制拆除。本代理提请二审注意的是，恩施市城市规划管理局要么是执迷不悟，要么就是在睁眼说瞎话，本案基本事实异常清楚，行政处罚认定事实完全错误。理由：

首先、恩施市城市规划管理局在举证上存在严重瑕疵。

结合庭审，本代理认为，恩施市城市规划管理局在一审中有以下证据应当提交而未在法定举证期内向法庭提交：1、恩施市城市规划管理局的《机关法人组织代码证》，以证明自己具有行政执法的主体资格；2、做调查笔录的两位工作人员的《湖北省行政执法证》，以证明调查人员身份合法；3、经依法批准和公示的恩施市的总体规划和详细规划，以证明原告房屋在城市规划区，且该地段不能建房；4、《湖北省城市规划违法案件立案表》和《湖北省规划违法案件处罚审批表》，以证明行政处罚有合法的立案和审批手续；5、处罚的程序性依据，以证明行政处罚遵循了法定程序；6、房屋面积的鉴定，以证明行政处罚认定的所谓违建面积准确。上述是行政处罚必须具备的最基本证据，恩施市城市规划管理局未向法庭提交，显然，行政处罚认定的基本事实不清。

其次，行政处罚认定的“严重影响城市规划”没有事实

《城市规划法》第40条规定：“在城市规划区，未取得规划许可证或违反规划许可证的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上人民政府城市规划主管部门责令停止建设，限期拆除或没收违法建筑物、构筑物或其他设施”。何为严重影响城市规划？《最高人民法院行政审判庭关于对城市规划法第40条如何适用的答复》（1995法行字第15号）明确界定：“违法行为人其违法行为是否属于严重影响城市规划，应从其违法行为的性质和后果来确认，违法城市规划法第35条规定的，属于严重影响城市规划的行为，而《城市规划法》第35条规定：“任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设”，本案中，张胜所建房屋不属道路、广场、绿地、高压供电走廊、地下管线，东面是荒山，西面距旗峰大道边线8米，南北面与水厂、王文建住宅一齐，同时，周边与张胜同层高同面积的房屋比比皆是，显然，该地段本属居民区，不存在严重影响城市规划的问题。

再次、张胜建房之时已取得相应手续。

据2007年7月26日《恩施晚报》报道：“2002年至2006年，城市规划区内的建设用地审批实行冻结，导致州城规划范围内许多符合建房条件其急需建房的群众长期得不到规划许可，不能办理用地手续，形成大量的两违建房”。在这种特定条件下，张胜曾多次去州城市规划局申请办理许可证，工作人员答复建后再办手续，随后，张胜分别向市国土资源管理局、环卫局、建设局交纳了相关费用，还取得了《个人建设用地许可》《挖掘许可证》等相关审批手续，由此可见，政府部门对州城规划局的“先建房后办证”的习惯做法形成了默契，约定俗成。同时，这么多的部门都知道张胜建房，作为城市规划的主管部门理应全晓，当时就应责令停工，之所以没有制止，只能有两种可能：其一、认可建房行为；其二、行政不作为。

综上，恩施市城市规划管理局做出的行政处罚认定事实不清，程序严重违法，理应依法撤销。原审判决认定事实清楚，适用法律准确，审判程序合法，恩施市城市规划管理局的上诉请求没有事实和法律依据，当应驳回上诉，维持原判。

审判长、审判员：请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见！

 谢谢!

                 委托代理人：褚中喜律师