代  理  词

审判长、审判员：

本律师所在律师事务所依法接受上诉人宁夏温州商城有限公司的委托，指派本律师担任其与被上诉人宁夏回族自治区农业科教仪器物资公司联合开发合同纠纷案二审的委托代理人。

本案诉争标的物投资额高达1.6亿，案情重大疑难复杂。接受委托后，本代理人特别慎重，认真翻阅了全部案件材料，结合二审查明的事实。本代理人认为：原判定性不当，导致判决明显不公。被上诉人在原审中提出的诉求欠缺事实和法律依据，理应驳回；上诉人在原审中提出的反诉合法有据，理应支持，恳请二审依法改判。具体代理意见如下：
    一、原判虽然认定合同无效，但对合同纠纷性质定性错误，本案应按无效土地使用权转让合同纠纷处理。
    合同纠纷中，合同的性质决定案件的性质，案件的性质决定法律的适用，合同的正确定性是本案公正处理的前提和基础。整个诉讼中，对方一直在引用最高人民法院《关于审理房地产管理法施行前房地产开发经营案件若干问题的解答》第46条“联合建房合同被确认无效后，在建或已建成的房屋，其所有权可确认归以土地使用权作为投资的一方所有”的规定主张房产。本代理人认为，根据《联合开发合同》实际内容，此案应定性为“土地使用权转让合同纠纷”。

最高人民法院《关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中指出:“签订的合同虽具有明确规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。

最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14规定：“合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。第24条规定：“合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同”。

本案中，双方签订的《联合开发合同》不符合《解释》第14、24条的规定，实为国有土地使用权转让合同。理由如下：

首先、合同中没有共同经营的内容约定。根据《解释》的规定，如合同中仅约定只提供土地而不共同经营并承担风险的，则应认定为土地使用权转让合同，不能作联合开发合同纠纷处理。本案中，被上诉人仅提供土地，根本没有参与温州商城的建设和经营管理。
    其次、被上诉人只享受分房的权利而不承担任何亏损风险。合同第六条约定，被上诉人的权利和义务为：1、有权获得约定建筑面积的产权，并不承担项目建设等一切费用；2、无偿使用上诉人提供的经营场所和补偿费用；3、收取保证金200万元和补偿费126万元。被上诉人在整个合作中，只享受权利，并不承担经营风险。

最后、被上诉人的土地并非以出让取得的“净地”。根据上述《解释》第14条的规定，合作开发房地产合同是指一方提供以出让方式取得的土地作为投资合作开发房地产的协议。也就是说，在联合开发中，提供的应是自己有权处分的“净地”。本案中，被上诉人的行为无异于拿着租赁别人的房屋搞联合开发，属欺诈。
    综上，双方的签订的合同名称虽为“联合开发合同”，实属土地使用权转让性质，原审按“无效联合开发合同纠纷”来判给被上诉人房产属定性不当，导致适用错误。

二、双方所签定的四份合同属主合同和从合同的关系，因违反了法律的强制性规定应一并无效。

第一、被上诉人用划拨土地作为投资签订《联合开发合同》，实为非法转让划拨土地，违反了法律的强制性规定。

划拨土地属国家无偿提供，法律对其转让有特殊规定。《城市房地产管理法》第27条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股、合作开发房地产”。《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条也明确规定：“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得任意转让、出租、抵押。” 由此可见，划拨土地不得任意转让是法律的强制性规定，如违反，按照《合同法》第52条的规定，合同无效。  

最高人民法院在处理辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司联合开发合同纠纷案时也认为，辽宁盛大房地产开发公司与辽宁省交通房地产开发公司签订的联合开发协议中约定的土地使用权系辽宁盛大房地产开发公司划拨取得，违反了法律规定，该协议应当认定无效”。

本代理人提醒合议庭特别注意：在原审中，双方也明确无误地一致认可《联合开发合同》和《补充合同》无效。

第二、主合同无效，从合同也当属并无效。

根据合同法及司法实践，合同分为主合同与从合同。凡不依他种合同的存在而能独立成立的合同为主合同，凡必须以他种合同的存在方能成立的合同为从合同，主合同被宣告无效，由主合同派生出来的从合同也一并无效。

本案中的主合同为《联合开发合同》，后三份合同是基于《联合开发合同》这个主合同的存在而派生出来的从合同，具有依附属性，后三份合同不能独立存在，必须依附于主合同。原判认定的“房屋租赁合同和本案不属同一法律关系，本案不予调整”显然于法无据。既然确认了双方于2002年4月3日、24签订的《联合开发合同》和《补充合同》为无效合同，作为从合同的《房屋租赁合同》、《分割国有土地使用权的协议》当属无效。

三、原判认定合同无效，又判令按无效合同执行，明显属适用法律错误，导致判决明显不公。

《合同法》第58条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。无效的合同自始没有约束力，合同一旦被确认为无效，就将产生溯及力，自订立之时起就不具有法律约束力，以后也不可能转化为有效合同。由无效合同所派生的从合同也当属无效，法律后果一样，应当返还因该合同取得的财产。

如前所述，作为主合同的《联合开发合同》已被原审法院依法确认无效，作为从合同的《房屋租赁合同》、《分割国有土地使用权的协议》当然就失去了合法存在的依据，同属无效。根据上述法律规定，一方因无效合同取得财产应归还给对方。这里就涉及一个重要的问题，上诉人是否因该无效的合同取得被上诉人的财产？本代理人提请合议庭注意：该划拨土地并非被上诉人的财产，处分权属代表国家行使土地所有权的银川市规土局，上诉人并没有因无效合同取得属于被上诉人有权处分的土地。

至于该地块上的办公楼则属于房屋拆迁补偿的另一法律关系，不是本案审理的范围，被上诉可另行起诉。所以，根本谈不上向被上诉退还土地的问题，即便涉及退还，也只能向银川市规土局退还。更何况上诉人通过独立“自建”的方式申报，最终经银川市人民政府批准后和银川市规土局签订了《国有土地使用权出让合同》，缴纳土地使用权出让金7605496元，已取得该地块的国有土地使用权，在这种“混同”的情况下，没有向银川市规土局退还的必要。

依据《合同法》第58条的规定，被上诉人依据无效合同取得的126万元的拆迁补偿费、300万元的租赁保证金、460万元的租金理应依法退还给上诉人。故上诉人在原审中提出的反诉请求合法有据，理应得到支持，原审驳回反诉于法无据。

四、上诉人开发建成的宁夏温州商城属独立的“自建”项目，和被上诉人没有任何法律关系。

在原审中，上诉人向法庭提交了温州商城从立项到竣工的文件和批复等证明材料，这些证据客观真实，完全可以作为定案依据。如前所述，合同约定的用于联合开发的土地属划拨，非出让方式取得的“净地”，这就决定了在未获得政府批准的情况下，用划拨土地参加联合开发是根本不可能履行的，即合同法上所称的“履行不能”，原判认定被上诉人履行了合同义务缺乏依据。同时，也正是在被上诉人无法按国家的规定提供用于联合开发的土地，上诉人只得另行开辟了一条同被上诉人没有任何关系的“自建”之路。

其一、温州商城的立项依据是温州市人民政府和银川市人民政府关于“东西部合作”的战略决策。2001年10月23日，温州市人民政府向银川市人民政府发函，提议在银川市建设一座北方温州商贸城，以形成温州品牌规模效应，促进和繁荣银川市经济。也正是这个公函，才有了后来的银川市计委的立项和银川市人民政府的用地批复。所有文件确定的唯一投资开发主体为上诉人，和被上诉人无关，温州商城的立项并非依据无效的《联合开发合同》。

其二、温州商城是独立申报成功的合法的“自建”项目。上诉人凭借温州市人民政府的公函，依法独自向银川市计委递交《温州商城建设立项报告》。银川市计委依法作出“（2009）229号”文件，同意上诉人就“自建”温州商城项目开展前期工作，确定占地14.5亩。经前期准备，上诉独自向银川市计委提交《投资计划申请》，银川市计委下发“（2002）248号”文件，同意上诉人投资及开工建设。银川市计委的两份文件，非常清楚地证实了温州商城是上诉人独立申报成功并得到批复的“自建”项目。

其三、上诉人建设温州商城的项目用地属依法出让取得，与被上诉人无关。2002年9月13日，银川市人民政府作出“银政函发（2002）133号”《关于宁夏温州商城有限公司温州商城项目用地的批复》。该文件是针对上诉人“（2002）006号”《立项报告》所作的批复，同意使用南薰东路南侧，永安巷西侧的国有建设用地10344.1平方米，土地使用年限40年，土地出让金7398928元，批复的对象也仅限于上诉人。随后，上诉人按该批复独立地同银川市规土局签订了《国有土地使用权出让合同》，并缴纳全部土地使用权出让金。这意味着被上诉人的划拨土地已被银川市人民政府依法收回，上诉人依法以出让方式独立取得的国有土地使用权与被上诉人没有任何法律关系。

其四、温州商城完全是自筹资金“自建”的独立项目。如前所述，上诉人在原审中提供的大量的证据证实温州商城属自建项目，非联合开发。同时，被上诉人在原审中提供的证据也非常清楚地证明以下不争的事实：1、温州商城项目的投资主体为上诉人，且为全额投资，与被上诉人无关；2、项目用地是经银川市人民政府批复后，通过同银川市规土局签订《国有土地使用权出让合同》并缴纳土地出让金所取得，土地使用权人为上诉人；3、政府及其部门所作出的立项到批复确定的建设单位为上诉人；4、上诉人已依法取得房地管理局颁发的权属证书。所以，温州商城属同被上诉人无关的“自建”项目。《物权法》第142条规定：“建设用地使用权人建造的房屋、构筑物及其附属设施的所有权人属于建设用地使用权人”。依此条款之规定，温州商城的唯一房屋所有权人为上诉人，并获得房产局颁发的权属证书，原审将上诉人合法所有的温州商城中的7390.95平方米的房产依无效的合同直接判给被上诉人，于法无据。

五、上诉人同被上诉人之间属拆迁补偿法律关系，不受本案调整，被上诉人应另行起诉。

第一、上诉人对包括被上诉人办公危楼在内的建筑物实施拆迁，依法取得了政府许可。《城市房屋拆迁管理条例》第8、9条规定：“任何单位需要拆迁房屋，必须持国家规定的批准文件、拆迁计划和拆迁方案，向房屋拆迁主管部门提出拆迁申请，经批准并发给房屋拆迁许可证后，方可拆迁。当地人民政府可以组织统一拆迁，也可以由拆迁人自行拆迁或者委托拆迁。本案中，上诉人已依法取得房屋拆迁主体资格，范围：东至永安巷；西至嘉园小区；南至银川市财政局住宅楼；北至南薰路。拆迁住宅6000平方米，非住宅1200平方米，占地面积12000平方米，被上诉人办公危楼被列入了拆迁的范围。

第二、上诉人已为实施拆迁支付了合理对价。上诉人为拆迁被上诉人9.2亩划拨土地证上的附属物，支付的拆迁补偿款近2400万元，包含58户住户房产和土地及公用大院，而被上诉人的办公危楼仅1800.19平方米，占地也只有644.65平方米。被上诉人用于联合开发的是9.2亩划拨土地，而该土地上的建筑物除被上诉人办公危楼外，还包括58户已房改的住宅楼及共有大院，虽然土地使用证仍在被上诉人名下，但58户和被上诉人实为划拨土地的共有使用权人，原告不可能将其他住户享有使用权的土地作为联合开发的投资。同时，上诉人已同被上诉人签订了拆迁协议并向其支付了24万元的临时安置补助费，充分证明双方之间仅是一种房屋拆迁补偿的法律关系。

第三、温州商城并没有占用被上诉人办公危楼坐落范围内的土地。通过上诉人在原审中提供的证明材料，可一目了然看出，被上诉人办公危楼所占土地及与其他住户共有的院落并没有被温州商城建筑物所占用。按规划，温州商城的建设退出了“红线”，其中向东退6.5米，向南退23米，向西退16米，向北退11米。被上诉人的办公危楼范围内的土地全部被政府用于修建停车场和过街人行天桥，即被城市公共配套设施所占用。温州商城项目并未占用被上诉人办公危楼范围的土地，现场可以直观反映这一客观现状，无可辩驳。如果把这片土地强摊到了温州商城项目用地上，则意味着城市公共设施建设侵犯了温州商城依法取得的土地使用权，银川市人民政府就应依《物权法》的规定对上诉人进行补偿。

第四、温州商城项目占地由两部分组成，并非仅被上诉人一家。本代理人提请合议庭注意：通过双方提供的证据，非常明显地看出，温州商城项目的计划用地为15亩，除包含住户在内的共计9.2亩的划拨土地外，还有另外一个村的6.4亩土地。所以说温州商城项目用地由两幅土地组成，即便所谓的《联合开发合同》有效，上诉人也不可能把投入大量资金拆迁别人的土地所建的房屋按1：2的比例作为联合开发成果分配给被上诉人。

第五、原判支持被上诉人7390.95平方米的房屋违反了公平和等价有偿的基本原则。《民法通则》第4条规定：“民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则”。公平和等价有偿是一切经济活动中民事主体应当遵循的基本原则。本案中，对所有拆迁户基本上是按当时的实际房屋价值给予合理补偿。特别是位于拆迁范围内的胜利旅馆，采用的是拆一还一的补偿方式。2009年初，上诉人竞得的位于温州商城附近的“银地挂字（2008）-79号”地块，被拆迁范围也同样包括具有国有性质的房产管理局，采用的也是拆一还一的拆迁补偿方式。被上诉人的办公危楼仅1800平方米，原审却判出7390.95平方米的房产，明显背离价值规律，于法相悖。

六、《房屋租赁合同》、《分割国有土地使用权的协议》不具有承诺书的性质，不能作为肢解温州商城的依据。

被上诉人在原审中称：“签订了《联合开发合同》和《补充合同》后，双方又于2004年11月4日和2006年11月4日分别签订了《房屋租赁合同》和《分割国有土地使用权的协议》，已根据合同的约定完成了绝大部分的履行，所以有权分得属于自己的房产”。在整个原审中，被上诉人一再把这两份合同作为自己的“尚方宝剑”。如前所述，此两份从合同随着主合同被确认无效而一并无效。合同无效，不存在履行或违约的问题，履行和违约是针对有效合同而言的，这是合同法的常识性问题，本代理人不再重述。

双方签订的《租赁合同》和《分割国有土地使用权的协议》并不具有承诺书的性质，也不意味着是在履行无效的《联合开发合同》。《租赁合同》第6条对租赁房屋的面积大小并没有明确的界定。之所以签订这两份合同，是因为上诉人考虑到确实依《城市房屋拆迁管理条例》的规定拆除了被上诉人的1800平方米的办公危楼，问题迟早得解决，给予的租金是对拆除被上诉人办公危楼的一种拆迁补偿性质，不代表上诉人承诺一定得从温州商城中划出1800平方米的房屋给被上诉人。

上诉人投资温州商城，并非常规房地产中的建房卖房，谋取暴利。温州商城的建成，为8000余人带来就业机会，缴纳税金2700万元，爱心捐款达340万元，对银川市地方经济的发展起到了积极的促进作用，有目共睹，不容回避。

综上，原判除认定合同无效正确外，对其他的事实认定不清，适用法律不当，导致判决明显不公。被上诉人在原审中提出的诉讼请求欠缺基本依据，应予驳回。上诉人在原审中提出的反诉请求合法有据，理应得到支持。恳请宁夏回族自治区高级人民法院查明案件事实，依法改判。

最后提请合议庭特别注意：上诉人作为响应“西部大开发”号召从温州来到银川投资的企业，建成的温州商城已被温州市人民政府作为东西部合作的典范受到高度关注、大力宣传和多次示范性考察。对本地而言，温州商城已成为银川市就业和纳税大户，开业5年来，直接解决了3400余户的吃饭问题。尤为重要的是温州商城的建成，已成为东西部加强合作、共同发展的典范。原审错判如不予及时纠正，不但无利于社会的和谐稳定，而且极有可能诱发群体性事件的发生，挫伤东部投资人参与“西部大开发”的投资热情和积极性。请合议庭在评议本案时慎之再慎。

谢谢！

                                        代理人：褚中喜律师