代 理 词


审判长、审判员：

依最高人民法院“（2009）民监字第609号”《民事裁定书》的指令，山东省高级人民法院今天在此对张伟和曲琦所谓“不当得利纠纷案”进行再审。本一普通和简单的案件被中共山东省委书记及其他重要领导多次批示，并引起人大代表及政协委员的高度关注，充分说明原两审判决没有体现司法公正。

受墨西哥远洋集团公司总裁张伟的委托和所在律师事务所的指派，本律师依法参加今天的庭审。结合刚才查证的事实，本代理人和最高人民法院的观点基本一致，原判决认定事实不清，适用法律明显错误。请再审依法撤销原判，驳回曲家琦的全部诉讼请求。具体代理意见如下：

一、本案为合同纠纷，非不当得利，原两审定性不当

不当得利制度在我国有较早的社会根源。古训称之为“君子好财，取之有道”。所谓道者，就是依法公布的法律或形成的公序良俗。否则，取得财产权益就是不当得利。《民法通则》第92条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”

依上述法律规定，构成不当得利，必须具备四个构成要求：1、必须一方获得财产权利；2、另一方受到损失；3、受益和受损之间有因果关系；4、受益没有法律根据。本案中，张伟没有受益，曲琦也没有受损。张伟收到曲琦的150万元是源于其代表墨西哥远洋集团同曲琦签订的协议书，且按约定已进入了烟台东方远洋公司。不当得利一说纯属子虚乌有。

曲琦在向青岛市中级人民法院起诉时提交了7份证据，其中最重要的“索赔”依据是其与张伟、张国于2000年2月15日签订的协议书和银行进账单。也就是说，曲琦认为张伟没有履行合同约定，应当依法承担返还160万元的法律责任，并承担利息损失。这一点在其向法院提交的民事诉状中也有表述。

撇开张伟的行为是否为职务行为暂且不谈，至少张伟收到150万元的依据是曲琦、张伟、张国三方签订的协议书，并非没有合同依据或法律规定无缘无故占有150万元。曲琦在民事诉状中也认为争议源于协议书，因此，本案应为合同纠纷，非不当得利。

二、三方签订的协议书合法有效，性质为投资协议

三方签订协议书时，均具有相应的民事行为能力，投资烟台东方远洋公司隐名获利的意思表示真实，且不违反法律、行政法律的禁止性规定，该协议书合法有效。同时，本代理人也注意到，在整个法庭审理过程中，曲琦的委托代理人也没有否定协议书的效力。

合同纠纷中，合同的性质决定案件的性质，案件的性质决定法律的适用，合同的正确定性是本案公正处理的前提和基础。本代理人认为，通过双方签订的协议书的内容来看，此协议实为投资协议或委托持股协议，而非股权转让性质。

该协议在首部开宗明义“三方经友好协商，就共同出资与烟台市医药公司成立中外合资烟台远洋药业有限公司达成协议如下”。一目了然，签订协议的目的是共同出资设立东方远洋公司，不是股权转让。

第四条约定“为明确三方在投资该合资企业的股份占有比例，以便共同在合资企业按各自的投资比例享有权力，承担义务和责任。故将远洋公司占有的51%的股份合成100%”。同时，该协议书的第五、六、七条就如何隐形行使烟台东方远洋公司的股东权利做了更为详细的约定。

根据《中外合资经营企业法》的规定，自然人不能成为中外合资企业的股东，这也是曲琦要签订协议书的根本原因。其只能将其资金投资入墨西哥远洋集团，和张国、远洋集团作为一个出资整体，以墨西哥远洋集团的身份对烟台东方远洋公司出资，并据此行使股东权利。

这种投资模式在实际企业运行中司空见惯，不足为奇。本代理人认为，曲琦、张伟代表的墨西哥远洋集团、张国三方签订的协议书实为投资合同，该协议并不违法法律、行政法规的强制性规定，也没有损害国家或第三人的利益。根据契约自治的原则，双方签订的协议书自签字之日起即已生效。

《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。曲琦单方要求退还160万元投资款违反了协议书的约定和合同法的规定，依法不应支持。

三、曲琦起诉对象错误，张伟非本案当事人

在刚才质证中，曲家琦的代理人反复就协议书强调：“协议书的乙方明确无误写的是张伟，且在协议的主文部分出现的也是张伟，没有墨西哥远洋集团的内容”。本代理人认为，这种观点与本案基本事实不符，与法律相悖。

其一、张伟为墨西哥远洋集团的法定代表人，职务为总裁。张伟是知名的侨领，1991年出国创业，三年时间创办了墨西哥远洋集团及其下属从事国际贸易、金融、旅游和超市的数家公司。先后多次受到江泽民、李鹏、朱镕基、温家宝等国家领导人和韩国总统金大中、墨西哥总统艾切维利亚的接见。曲家琦向法院提交的工商登记档案也充分证明张伟的身份为墨西哥远洋集团的总裁。

其二、烟台东方远洋公司的股东是墨西哥远洋集团和烟台市医药公司，张伟不是烟台东方远洋公司的股东。曲琦在向青岛市中级人民法院起诉时提交了烟台东方远洋公司的详细的工商登记档案，显示烟台东方远洋公司的中方股东是烟台市医药公司，外方股东为墨西哥远洋集团，张伟不是烟台东方远洋公司的股东。因此，张伟不可能以自己的名义和曲琦签订协议书。

其三、协议书的主要内容是就成立中外合资的烟台东方远洋公司的资金构成及权利行使作出的详细约定。如前所述，协议书首部即开宗明义，是就三方共同与烟台市医药公司成立烟台东方远洋公司达成的协议，几乎每个条款中都涉及了远洋公司。张伟是墨西哥东方远洋集团的总裁，而墨西哥东方远洋集团是烟台东方远洋公司的股东，协议书约定的内容又是就共同投资以墨西哥远洋集团的名义出资烟台东方远洋公司。所以，协议书中的乙方虽名为张伟，但实为墨西哥远洋集团，张伟签署协议书的行为属代表墨西哥远洋集团的职务行为，该职务行为产生的法律后果当有墨西哥远洋集团承担。

其四、曲琦的代理人抗辩称“签协议书时不知张伟非烟台东方远洋公司股东”不能成立。烟台东方远洋公司1997年12月24日批准成立时，合资外方墨西哥远洋集团派出的懂事为张伟和曲琦。本代理人也注意到，委派书上的委派方是外方股东墨西哥远洋集团而非张伟，充分证明曲家琦在1997年烟台东方远洋公司成立时即已知道该公司的外方股东是墨西哥远洋集团而非张伟。

因此，在本案中，张伟和曲琦、张国签订协议书的行为属代表墨西哥远洋集团的职务行为。由此产生的投资纠纷，曲琦应以墨西哥远洋集团为被告进行诉讼，张伟不是本案的当事人。

四、150万元投资款去向明确，张伟没有侵占

曲琦开出150万元的支票交给张伟这是事实，但这笔资金很快按当日国家外汇牌价1：8.745的比例从他人处兑换成了171524.41美金，在张富国协调烟台市外汇局批准后于2000年2月16日、17日依约定进入了东方远洋公司的帐户，最终由曲琦自己实际控制。

刚才法庭举证时，张伟向法庭提交了当天的银行凭证，凭证的时间和协议书签订的时间一致，美元金额和按外汇牌价兑换后的人民币一致，客观真实地证明了这一基本事实。

证人张国也当庭证明：“张伟将150万元兑换成美金后，经协调外管局将美金转入了烟台东方远洋公司，张伟给曲琦打了一张收条。资金进入烟台东方远洋公司后，一直由曲琦自己控制。后烟台东方远洋公司和烟台远洋医药公司分家时，曲家琦对投入到烟台东方远洋公司的160万（含转让的10万）自认60万元的亏损，100万转到其控制的烟台远洋医药公司”。最终曲琦非法伪造张伟和其他人的签名，“炮制”出议项书，违法将100万据为己有。

同时，按协议书第三条的约定“甲方（曲琦）已投入合资企业150万元，乙方（远洋集团）已投入4.2万美金，丙方（张国）已投入20万元，该总投入占东方远洋公司的51%的股份”。说明曲琦和张国的投资款均以投入到了烟台东方远洋公司，根本不存在张伟占有的问题。

墨西哥远洋集团和烟台市医药公司合资成立烟台东方远洋公司纯属张伟出于好心帮助曲琦。烟台东方远洋公司成立后，张伟只是按曲琦的请求（或说被利用）出席了一些公司的庆典活动。其所领导的墨西哥远洋集团在世界各地有大量的投资和生意，根本谈不上资金紧张的问题，张伟自今不知烟台东方远洋公司在哪里办公？门向哪个方向开？全由曲家琦自己实际控制。

五、两审适用法律明显错误，导致判决明显不公

法律适用是指司法机关依照法律的授权和法定程序运用法律的具体规定来解决实际生活中发生的具体案件的专门活动。法律适用的最基本要求是：正确、合法、合理、公正。这也是衡量法律适用工作的质量和效率的重要标志。本案两审没有达到这一基本要求，有故意适用法律错误刻意偏袒曲琦的重大嫌疑。

一审法院认定“曲家琦的初衷是购买张伟的股份，但张伟不是东方远洋公司的股东，且在一审辩论终结前没有按照《外资企业法》及《实施细则》办理审批、登记手续，张伟占用的160万元的资金及利息，应当返还”。二审法院也认定“根据《外资企业法》及《实施细则》的规定，外资企业重要事项的变更，须报经批准并办理工商登记，如协议违反上述规定，应当无效”。

本代理人提请合议庭高度注意，本案中的烟台东方远洋公司为中方投资主体烟台市医药公司和外方投资主体墨西哥远洋集团依法组建成立的中外合资企业，非外商独资企业。《外资企业法》第2条规定：“本法所称的外资企业是指依照中国有关法律在中国境内设立的全部资本由外国投资者投资的企业，不包括外国的企业和其他经济组织在中国境内的分支机构”。《中外合资经营企业法》第1条规定：“中华人民共和国为了扩大国际经济合作和技术交流，允许外国公司 企业和其它经济组织或个人（以下简称外国合营者），按照平等互利的原则，经中国政府批准，在中华人民共和国境内，同中国的公司企业或其它经济组织（以下简称中国合营者）共同举办合营企业”。

这两个适用不同企业性质的法律，分别对中外合资企业和外商独资企业进行了明确定性。两审引用《中外外资企业法》来判案无疑如同引用《婚姻法》、《收养法》、《妇女权益保护法》或《消防法》来判案一样。故原两审适用法律明显错误，本案正确适用的法律依据应当是《中外合资经营企业法》及《实施细则》。

六、曲琦的起诉依超过法律规定的诉讼时效

诉讼时效是指权利受到侵害时在法定的时效期间内不行使权利，当时效期间届满时，即丧失了请求法院依法强制义务人履行义务之权利的制度。超过诉讼时效，将丧失胜诉权。

按我国法律规定，诉讼时效可分为一般诉讼时效和特殊诉讼时效。特别诉讼时效，指针对某些特定的民事法律关系而制定的诉讼时效。一般诉讼时效，指在一般情况下普遍适用的时效，如我国《民法通则》第135条规定的：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为2年，法律另有规定的除外。”

本案中，即便按曲琦的所谓“不当得利”纠纷案来定性，依法应当适用普通的2年诉讼时效，即自曲琦知道或应当知道权利被张伟“侵害”时起算。

按曲琦的起诉书及其代理人的观点，在2000年2月12日签订协议书之后随之得知张伟并不是股东，所以其160万应当退还。也就是说这时曲琦知道或应当知道自己的“权利”被“侵犯”。到其2003年向青岛市中级人民法院起诉，已明显超过2年的诉讼时效。所以，即便张伟为本案适格被告和曲琦的诉讼请求有相应的事实依据，也已超过诉讼时效，法院应判决驳回起诉。

综上，原两审定性不当，适用法律错误，导致判决明显不公。同时，本案超过诉讼时效，张伟也不是本案的当事人，本案资金走向明确，张伟个人没有私自占用。原两审错误判决应当依法撤销，并驳回曲家琦在原一审中提出的全部诉讼请求。

审判长、审判员：司法公正是建设社会主义法治国家的基本要求，也是权益保护的最后一道屏障，更是是实现社会稳定的基础。司法公正能够真正给予民众切实的安全感，从而使得全社会的公正观念得以形成和强化，最终带动整个社会步入真正的文明时代。原两审判决属司法权利滥用，没有体现出司法公正。请山东省高级人民法院再审评判本案时慎之再慎，并充分考虑上述代理意见。

谢谢！

              委托代理人：褚中喜律师