受苏州天宏电气技术开发有限公司（以下简称“天宏公司”）的委托和所在律师事务所的指派，本律师和江苏律邦律师事务所李明律师共同担任其与安徽龙江电气有限公司（以下简称“龙江公司”）技术服务合同纠纷案的二审代理人。

二审开庭之前，我们详细地查阅了本案全部案卷材料，认真分析了涉案合同的性质。我们认为，原审定性错误，程序违法，导致适用法律错误，判决明显不公，天宏公司没有交付技术成果的义务。原判于法无据，应予依法撤销。具体代理意见如下：

一、本案应定性为技术开发合同纠纷，原判定性不当。

合同纠纷中，合同的性质决定案件的性质，案件的性质决定法律的适用，合同的正确定性是本案公正处理的前提和基础。我们认为，根据《合作协议》的实际内容，此案不能定性为技术服务合同纠纷，而应定性为技术开发合同纠纷。

技术开发合同，根据《合同法》第330条的规定，是指当事人之间就新技术、新产品、新工艺或者新材料及其系统的研究开发所订立的合同，当事人之间就具有产业应用价值的科技成果实施转化订立的合同，参照技术开发合同的规定。

而技术服务合同，根据《合同法》第356条的规定，指当事人一方以技术知识为另一方解决特定技术问题所订立的合同，不包括建设工程合同和承揽合同。《合同法》第360条规定：“技术服务合同的委托人应当按照约定提供工作条件，完成配合事项，接受工作成果并支付报酬”，支付报酬和接受工作成果是技术服务合同的最显著特征。

技术服务合同的特点是：1、风险自担或按约定执行；2、标的属非创新型技术；3、提供的技术不包括专有或专利技术，仅是解决普通的技术问题。技术开发合同的特点：1．双方当事人共担开发风险，《合同法》第338条规定，风险由当事人合理分担；2．合同的标的是创新型技术。技术成果在签订开发合同时尚不存在，研究开发才能取得；3、提供的是创新型的技术成果。

本案中，按照《合作协议》第1条的项目介绍，断路器技术是龙江公司1998年购入，距合作协议的签订已有八年之久，没有给龙江公司带来任何经济效益，曾邀请西安专家及天宏公司专家进行技术及市场前景诊断，决定由天宏公司对该断路器进行技术改进。

充分证明龙江公司当年购入的断路器技术不是新技术、新产品、新工艺，根本不具有产业应用价值的，更不适合中国市场。正是在此背景下，双方签订了《合作协议》，约定由天宏公司利用自己的专业技术进行创造性的技术开发，提供创新型的技术成果来解决断路器存在的问题，使之能小型化、市场化，达到预期的经济效益。

《合作协议》约定的标的是新技术、新产品、新工艺的开发，是天宏公司和龙江公司在订立《合作协议》时尚未掌握的技术产品方案。

合同目的就是对新技术、新产品及其系统进行技术开发，使尚未实现市场应用的WVT型真空断路器进入市场。另外，技术服务合同的“服务费用或报酬”条款在《合作协议》中也没有。

《最高人民法院合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》中指出:“合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质”。同时，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第42条规定：“当事人将技术合同和其他合同内容或者将不同类型的技术合同内容订立在一个合同中的，应当根据当事人争议的权利义务内容，确定案件的性质和案由。合同名称和内容不一致的，按照合同约定的权利义务内容确定合同的类型和案由”。结合上述法律规定和司法解释及现有证据，本案应定性为技术开发合同，而非技术服务合同。

二、原审严重违反法定程序，导致判决明显不公。

《全国法院知识产权审判工作会议关于审理技术合同纠纷案件若干问题的纪要》第91条规定：“合同中既有技术合同内容，又有其他合同内容，当事人就技术合同内容和其他合同内容均发生争议的，由具有技术合同纠纷案件管辖权的人民法院审理”。《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第43条规定：“技术合同纠纷案件一般由中级以上人民法院管辖。各高级人民法院根据本辖区的实际情况并报经最高人民法院批准，可以指定若干基层人民法院管辖第一审技术合同纠纷案件”。

如前所述，本案实为技术开发合同纠纷，当应由中级人民法院审理。但龙江偏向没有管辖权的淮北市相山区人民法院起诉，提出如下诉讼请求：（1）、解除合作协议（2）、判令天宏公司支付违约金200万元（3）、判令天宏公司停止利用龙江公司拥有的技术生产、销售真空断路器产品等。淮北市中级人民法院和相山区人民法院对此案分别作出了一、二审判决，确定的案由为联营合同纠纷。这期间，龙江公司就同一合同又以技术合同纠纷在淮北市中级人民法院立案。我们认为，原审法院从立案到判决均严重违反了法定程序。目的是将同一法律关系的案件人为地分割成两个诉讼，意图改变管辖，规避安徽省高级法院对此案的二审，达到地方保护的目的。

《民事诉讼法》第111条规定“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理，但人民法院准许撤诉的裁定除外”。即同一法律关系已作出裁判的，不能再起诉，只能申诉。我们注意到，就源于同一合同的同一案件，淮北市中级人民法院分别以技术合同纠纷和联营合同纠纷作出了相互矛盾的一、二审判决，明显违反了“一事不再理”审判原则。

龙江公司庭审中反复强调“两起诉讼不属同一法律关系”，我们认为，这种观点与本案已查明的基本事实不符，并欠缺法律依据。所谓的同一法律关系，一般是指基于同一法律事实或同一民事行为或同一合同而引发的权利义务关系。本案中，纠纷源自同一《合作协议》，又是天宏公司和龙江公司这两个同一合同主体，依法当属同一法律关系，龙江公司的观点于法无据，不应采信。

三、天宏公司没有向龙江公司交付技术成果的义务。

众多周知，权利和义务的产生来自两个方面：1、法律的明确规定；2、合同的具体约定。本案中，《合作协议》并没有约定天宏公司有义务向龙江公司交付所谓的工作成果。《合同法》第341条反而规定：“委托开发或者合作开发完成的技术秘密成果的使用权、转让权以及利益的分配办法，由当事人约定。没有约定或者约定不明确，依照本法第61条的规定仍不能确定的，当事人均有使用和转让的权利，但委托开发的研究开发人不得在向委托人交付研究开发成果之前，将研究开发成果转让给第三人”。也就说，技术开发合同中所获得的技术秘密的使用权、转让权及利益分配办法有约定的，按约定。没有约定或约定不明确的，双方都有使用和转让的权利。

龙江公司对为何要天宏公司交付技术工作成果？提出的观点是：1、龙江公司进行试验检测时，天宏公司的负责技术的副总龚学成是以龙江公司的名义进行的技术答疑；2、技术成果是在龙江公司从国外引进的断路器的技术基础之上完成，取得的技术成果只是现有技术的延伸。我们认为，根据“谁主张谁举证”的举证原则，既然龙江公司认定天宏公司负有交付技术成果的义务，就有义务提交确实充分的证据来支撑自己的观点，不能仅凭主观想象和推理。

天宏公司为龙江公司试验检测进行技术答疑，是天宏公司尽最大善意在帮助龙江公司，目的是建立和谐互信的良好合作关系，使产品尽快进入市场，实现合同双赢，并不意味着技术成果归龙江公司所有，如同律师为当事人提供法律服务形成的《代理词》的著作权不归当事人一样。如果按龙江公司的说法，技术成果是其现有断路器技术的延伸的，其完全没有必要邀请天宏公司的技术副总出面技术答疑，自己完全可以自行解决。这也从另一个侧面应证了技术成果本身不属龙江公司，而是天宏公司的专有技术。

同时，即便本案按原审法院错误认定的“技术服务合同纠纷”来作为判案依据天宏公司也没有交付所谓工作成果的合同义务，该工作成果归天宏公司所有。《合同法》第363条规定：“在技术咨询合同、技术服务合同履行过程中，受托人利用委托人提供的技术资料和工作条件完成的新的技术成果，属于受托人”。

综上，原判定性不当，程序违法，导致判决明显不公。天宏公司没有义务交付工作成果。请安徽省高级人民法院依法撤销原判，驳回龙江公司在原审中提出的全部诉讼请求。

地方保护主义，一方面会损害司法的权威，另一方面也会恶化地方的投资环境。司法判断标准的确定性和统一性是市场交易稳定性的重要前提，也是市场经济良性发展的重要保证。司法公正的重要特点是司法的统一，这也是司法公正的标准，而地方保护只会使判决失去公平性，最终损害的是老百姓对司法体系的信赖。请二审在裁判本案时慎之再慎。

委托代理人：褚中喜律师