二审代理词

审判长、审判员：

我们依法接受苏州天宏电气技术开发有限公司（以下简称天宏公司）的委托，参与天宏公司与安徽龙江电气有限公司（以下简称龙江公司）之间不正当竞争纠案二审诉讼。
　　在开庭之前，我们详细地核实了本案的基本事实，结合二审双方现有证据。我们认为，原判认定事实不清，定性不当，适用法律错误。原判是在“地方保护主义这一总指导思想下“泡制”出来的枉法裁判，当应依法撤销。请安徽省高级人民法院立足本案基本事实和现有证据及法律具体规定，作出令人信服和体现司法公正的二审裁判。具体代理意见如下：
　　一、天宏公司对WVS及其包装、装潢拥有在先使用权。
　　知名商品和名称和特有的包装、装潢是反不正当竞争法保护的一项重要权利，应当按照保护在先权利的原则予以认定和保护，这既是法律的规定，也是司法实践的共识。《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》第4条第2款指出：“特有的商品名称、包装、装潢应当依照使用在先的原则予以认定”。上述法律、部门规章均对在先使用原则作出了极为明确的规定，也是衡量是否侵权的重要尺度。具体到本案，对WVS名称和相应的包装、装潢天宏公司使用在先，天宏公司在一、二审中提交了非常充分的证据证明了这一不争的事实。
　　谈到在先使用原则，不能不重点关注到本案WVS产品所使用的弧形塑料面板，其能直接证明天宏公司对WVS名称及其包装、装潢使用在先，龙江公司的所有辩解均苍白无力，不能成立。
　　在刚才的庭审中，面对我们关于“龙江公司WVS产品的弧形塑料面板在什么时间由何单位制作的”询问时，龙江公司两委托代理人回答不上来，后又狡辩并拒不回答。审判人员也要求其正面回答，但龙江公司无法回答，也不能提供弧形塑料面板的原始设计图及制作单位。事实上，龙江公司不可能提供上述证明资料。因为，弧形塑料面板的磨具是一次性成型，不可复制，全世界不可能会有两个规格、大小完全一致的磨具。这一点，龙江公司心知肚明，当然也就不敢贸然撒谎，否则，难以自圆其说。
　　我们在二审开庭前，依法向法庭提交了一份非常重要的申请，要求二审法院到明及公司的弧形塑料面板生产厂家（江苏句容市鸿盛塑胶制品有限公司）现场勘查。该弧形塑料面板天宏公司早在2002年就设计完成并开始制造，生产弧形塑料面板的磨具就在江苏句容市鸿盛塑胶制品有限公司的生产车间，由于体积巨大，无法拆卸，所以可以现场查看。这也从另一个侧面应证天宏公司在原审中所出示的弧形塑料面板2003年的生产用图纸、2002年和2004年弧形塑料面板的委托加工协议书、弧形塑料面板的送货单、检验单、入库单完全客观真实，当应作为证据采信。
　　如果龙江公司一意孤行，认定天宏公司产品合法使用的外包装、装潢构成侵权，应当就弧形塑料面板的设计、制作和生产提供证据，根据民事诉讼法及司法解释的规定，龙波公司作为原审原告对此问题有举证的义务。
　　另外，含有WVS产品包装和装潢的VBM5产品样本和电气商情的宣传广告均是与本案没有利害关系的第三方常州飞翔企业形象设计有限公司设计制作的，产品样本的原始图片和原始设计的PSD格式文件证明天宏公司对WVS的包装、装潢使用在先。二审中，该公司的法定代表人依法出庭作证，接受了双方的询问和指证，该证言客观真实、合法，与本案具有密切的关联性，完全可以作为定案依据。
　　根据《反不正当竞争法》第5条的规定：“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装璜或者使用与知名商品 近似的名称、包装、装璜造成和他人的知名商品相混淆、使购买者误认为是该知名商品的行为为不正当竞争”。故天宏公司对WVS产品名称和包装、装潢拥有在先使用权，龙江公司的所谓侵权诉讼欠缺最基本的事实依据，根本不能成立。本案侵权主体应当是龙江公司，受害方为天宏公司。
　　二、WVS不是龙江公司产品的专有型号，不具有排他性。
　　首先、WVS不具有专有性和排他性。原判称“我国目前对高压电器产品型号注册实行自愿认证，没有实行强制认证，型号注册不是产品进入市场的强制性标准，但高压断路器产品须经型式试验合格后才能进入市场。”既然认定高压电器产品型号注册实行自愿认证，而非强制认证，那么也就表明中国境内任何一家电器制造厂都有权利自定产品型号，它不具有专有性和排它性。企业只要拥有WVS断路器在国家指定的检测中心的检测报告，均可生产和销售WVS高压真空断路器。
　　其次、WVS型号非龙江公司的专有型号。天宏公司在二审中提供的西安高压电器研究所颁发的WVS-12高压交流断路器型号证书和淮北万里龙江电气有限公司在机械工业高压电器产品质量检测中心的WVS-12高压真空断路器检验报告,这两份证据充分证明WVS型号不是龙波公司的专有型号。同时，淮北万里龙江电气有限公司的型式试验的时间为2007年8月10日,其试验时间明显早于龙江公司的2008年8月15日。因此， WVS型号龙波公司肯定不具有专有性。
　　再次、有证据证明WVS属天宏公司所有。原审中，天宏公司提供了与龙江公司签订的两份《借用合同》，借用合同标的为WVS (VBM 5)-12型和VBM 5-12（WVS）型真空断路器，该借用合同的签订时间分别是2006年10月24日和2007年8月21日,第一份借用合同是用于龙江公司参展，并约定了WVS产品借用时间及归还日期，第二份借用合同是用于龙江公司试用。充分表明，WVS产品为天宏公司所有，WVS型号为天宏公司最先使用，从而证明龙江公司WVS型号不具有专有性，但原判对这两份至关重要的证据置若罔闻。
　　最后、龙江公司WVS型号不具有专有性。原审中天宏公司向法院提供了商标注册申请书和转让受理通知书证据，该证据说明2008年8月11日上海蔚东电力公司就向国家工商行政管理总局商标局申请WVS商标注册，并于2009年1月12日将该商标申请权转让给天宏公司，也就是说，天宏公司WVS商标注册时间明显早于龙江公司WVS型号证书取得的时间，从而证明龙江公司WVS型号不具有专有性。
　　三、龙江公司的所谓“WVS产品”非知名商品的特有包装、装潢。
　　《国家工商行政管理局关于禁止仿冒知名商品特有的名称、包装和装潢的不正当行为的若干规定》第3条第1款的规定：“知名商品是指在市场上具有一定知名度，为相关公众所知悉的商品”。同时第4条规定：“商品的名称、包装、装潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成购买者误认的，该商品即可认定为知名商品”。2007年2月1日最高人民法院颁布《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》，其中第1条第1款规定：“人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”
　　原审据以认定WVS产品为知名商品的证据有：《安徽省著名商标证书》、《安徽省新产品证书》、《安徽省名牌产品证书》和《行政处罚决定书》等。这些证据同本案都没有关联性，不能作为定案依据。由于天宏公司的民事上诉状已作详细论述，在此我们只就《行政处罚决定书》的效力问题提出我们自己的意见，供二审合议庭参考。
　　《行政处罚法》第41条规定：“行政机关在作出行政处罚决定之前，不依规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立。”本案中，天宏公司作为利害关系人，该行政处罚没有依法告知，也没有听取天宏公司的意见，作出处罚决定后更没有送达天宏公司。该行政处罚对天宏公司不生效，没有约束力。也就是说，对天宏公司没有生效的行政处罚决定书根本不能作为对天宏公司诉讼案的定案依据。
　　因此，龙江公司的所谓“WVS产品”并非知名商品。既然非知名商品，当然也就不可能构成知名商品特有的包装、装潢。原判认定的“龙江公司在省内同行业中具有较高的知名度，能够认定龙江公司的WVS产品具有一定的知名度，为相关公众所熟知的知名商品”全然无据。请二审依法从严认定，支持天宏公司的上诉意见。
　　四、原判对本案的一些至关重要的事实认定错误。
　　其一、产品标准发布时间认定错误。
　　原判称“2006年11月6日，龙江公司制作的WVS系列型号交流高压真空断路器产品企业标准，由准北市质量技术监督局颁发了企业执行标准证书”。同时认定“龙江公司早在2006年11月就发布了WVS的产品标准并经相关部门备案”。原判的这一认定存在明显的错误，与本案已查证的基本事实有重大出入。原审中，龙江公司第一次提供的编号为Q/AHLB001-2008的企业标准的发布和实施时间是在2008年5月20日，原判两处“2006年11月”的认定与事实不符，明显错误。而原审中，天宏公司提供的企业标准的发布时间为2007年2月9日，明显早于龙江公司5月20日企业标准的发布时间。
    其二、原判违法采信了龙江公司伪造的证据。
    龙江公司在原审第二次庭审时提供了准北市质量技术监督局颁发的企业执行标准证书（证书编号为：146-2006），同时提供了盖有淮北市质量技术监督局核查章的表格，其中载明产品名称、标准名称、标准号和备案号等（以下简称表格证据），其中载明标准号为Q/AHLB001-2006和 Q/AHLB002-2008的企业标准，另外还提供了编号为Q/AHLB001-2008 和Q/AHLB002-2008的企业标准。我们认为龙江公司提供的上述证据自相矛盾，缺乏证据的真实性和关联性。理由：1、龙江公司在同一天针对同一产品发布了两个封面内容相同的标准，仅仅编号不同。2、编号为Q/AHLB001-2008 的企业标准盖有淮北市质量技术监督局备案专用章，但是表格证据明细中没有，更为奇怪的是标准号为Q/AHLB001-2008和 Q/AHLB002-2008的企业标准的备案号均为QB091-2008。3、盖有淮北市质量技术监督局核查章的表格中载明的标准号为Q/AHLB001-2006，该标准的产品名称是（12-40.5)kV户内（固封）交流高压真空断路器，该名称内容根本不涉及WVS产品，与本案没有关联性，反而证明龙江公司在2006年根本没有使用WVS。4、准北市质量技术监督局颁发的企业执行标准证书，但没有涉案WVS产品的任何内容，与本案没有关联性，不能作为定案依据。
    其三、龙江公司和天宏公司非OEM生产模式。
    原判称“传真件能够证明双方之间存在委托加工WVS产品的合作关系，是一种“OEM”的贴牌生产模式”。我们坚决不同意原判的这种无理的认定，两公司的合作模式是一种比较简单的买卖合同关系，即ODM模式。OEM（OriginalEquipmentManufacturer）是指产品名牌的拥有者利用自己的品牌优势、技术优势和销售优势，将产品委托给具备生产能力的制造商按照自己的标准加工生产再以品牌者的名义向市场销售。与OEM相关的合作模式是ODM(Original Design Manufactuce原始设计制造商)。是指为客户提供从产品研发、设计制造到后期维护的全部服务，客户只需向ODM服务商提出产品的功能、性能甚至只需提供产品的构思。
    本案中，龙江公司没有产品的知识产权，产品的核心技术为天宏公司的专有和专利技术。按照龙江公司和天宏公司的技术合同纠纷的诉讼，龙江公司自己是没有产品的基本技术，否则，也就无所谓“交付技术成果”的诉讼请求。而OEM模式的重要特征就是要有自己的技术优势，没有技术优势的“合作生产”就是ODM模式，双方形成的是一种简单的买卖关系。天宏公司的传真上的“OEM贴牌生产”属笔误，应为“ODM生产模式”。
    综上，原判认定事实错误，定性不当，天宏公司对WVS产品名称和包装、装潢享有在先使用权，本案的侵权主体应为龙江公司。请安徽省高级人民法院依法撤销原判，驳回龙江公司在原审中提出的全部诉讼请求，支持天宏公司的反诉请求。
    审判长、审判员：请在评议本案时能充分考虑上述代理意见。
    谢谢！

                      
                           委托代理人：褚中喜、李民律师