行 政 判 决 书

                          （2009）韩行初字第08号

原告陕西明成房地产开发有限公司（化名），住所地富平县城关镇政晖街85号。

法定代表人张天成，男，该公司懂事长。

委托代理人褚中喜律师。

被告富平县国土资源局，住所地富平县城关镇。

法定代表人黄润民，男，该局局长。

委托代理人刘浩，男，1965年2月4日出生，汉族，大学文化程度，系富平县人民政府法制办公室干部（特别授权）。

委托代理人李晖，男，陕西频阳律师事务所律师。

原告陕西明成房地产开发有限公司（以下简称明成公司）诉被告富平县国土资源局土地行政合同一案，于2009年6月5日向富平县人民法院提起行政诉讼。富平县人民法院因涉诉标的较大切案件复杂，向渭南市中级人民法院请求指定管辖。渭南市中级人民法院于2008年8月20日以（2009）渭中行指字第23号《行政裁定书》裁定本案由韩城市人民法院管辖。本院于2009年9月15日受理后，于2009年9月16日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2009年10月15日公开开庭审理了本案，原告明成公司委托代理人褚中喜、被告富平县国土资源管理局的委托代理人刘浩、李晖到庭参加了诉讼。本案经合议庭评议，并经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。

2006年4月24日，被告富平县国土资源局与原告明成公司签订了《拍卖成交确认书》，该确认书的主要内容为：双方正式确认，竞得人明成公司在本次国有土地使用权拍卖会上，以1235万元的应价成交，竞得该宗土地使用权。竞得人承诺在本次成交确认书签订后十日内付清全部成交价款和土地交易费。缴清全部款项后签订《国有土地使用权出让合同》。竞得人开出的银行支票或汇票在有效期内不能兑现或不能全部兑现的，视为违约，拍卖人可以取得竞得人的竞得资格，没有履约保证金。竞得人须按成交价20%向拍卖人支付违约金，拍卖人另行出让的价格低于本次成交价的，竞得人须按实际差额支付赔偿金，最后约定双方在履约过程中发生纠纷时，由双方协商解决，协商不成可依法提请仲裁机构仲裁或向有管辖权的人民法院。2006年5月31日，被告向原告作出了《解除拍卖成交确认书通知书》，该通知书的主要内容是：明成公司，你公司与我局于2006年4月24日签订的《拍卖成交确认书》约定，你公司应于2006年5月11日前交清1234万元全部成交价款和土地交易服务费，你公司至今未按约定付款，已构成违约。2006年5月13日，我局向你公司发出《告知书》，限你公司于2006年5月19日下午6时前，足额交清全部成交价款和土地交易服务费，你公司未按期交费。2006年5月26日，我局又向你公司发出《催告通知书》，限你公司于2006年5月30日下午6时前，足额交清全部成交价款和土地交易服务费，你公司又未按限定时间交费。依法律规定，现我局行使解除权，通知你公司如下：一、解除你公司与我局签订的富平县影剧院国有土地使用权《拍卖成交确认书》，取消你公司的竞得资格；二、你公司竞买时交纳的100万元保证金不予退还；三、我局保留依法追究你公司承担违约金和再次拍卖成交价低于1235万元时，差额部分由你公司补足的权利。被告于2009年9月25日向本院提供了作出被诉具体行政行为的证据、依据的复印件。一、管辖依据，《中华人民共和国城市房地产管理法》第十一条第一款、第十二条，以证明被告的执法主体适格。二、关于《拍卖成交确认书》的证据，第一组：1、2005年12月12日，富平县人民政府办公室作出的富政办法（2005）103号《关于成立原文化馆影剧院暨筹建富平县文化中心建设领导小组的通知；2、2006年3月26日富平县文体事业局作出的富文发（2006）14号《关于交回县影剧院房产及国有土地使用权的申请报告》；3、2006年3月27日富平县人民政府作出的富土发（2006）12号《关于收回富平县影剧院国有土地使用权的批复》；4、2006年3月28日富平县城乡建设局作出的富建发（2006）25号《关于县影剧院用地规划性质变更的通知》，以证明出让涉诉的土地已经富平县人民政府批准。第二组：1、2006年3月28日富平县国土资源局作出的《国有土地使用权拍卖公告》；2、2006年3月29日《关于拍卖出让富平县原影剧院土地使用权有关情况的说明》；3、2006年3月30日《渭南日报》刊登的《富平县国土资源局国有土地使用权出让拍卖公告》；4、2006年3月30日《国有土地使用权出让须知》；5、《宗地图》；6、出让拍卖国有土地位置图；7、富平县国有土地使用权拍卖规则；8、富平县国有土地使用权拍卖会会场纪律。以证明被告在拍卖土地前将拍卖的标的、位置、面积、用途、出让年限等情况曾向社会进行了公示，同时还证明《拍卖成交确认书》的内容，除成交价外，原告在报名时就知道了。第三组：1、《土地评估报告》；2、影剧院拍卖保底价、最低价，以证明被告在拍卖涉诉土地前曾对涉诉土地进行了评估，保留有拍卖底价。第四组：1、国有土地使用权出让报名表；2、竞买人申请书（附身份证、营业执照、交纳保证金票据复印件），以证明原告报名参加涉诉土地拍卖的竞买，同时证明原告以书面形式承诺遵守拍卖成交确认书的内容。第五组：2006年4月21日富平县影剧院拍卖领导小组会议记录，以证明具体拍卖行为及要求经过了县拍卖小组的同意。第六组：1、拍卖登记报名表；2、拍卖参会人员名单；3、拍卖大会记录，以证明具体的拍卖过程及原告以1235万元竞得涉诉土地使用权。第七组：《拍卖成交确认书》，以证明竞得人承诺如期履约。关于《解除拍卖成交确认书通知书》的证据：第一组：明成公司向富平县人民政府提交的关于请求延期付款的函，以证明原告在与被告签订《拍卖成交确认书》后，提出因拍卖价款巨大，社会资金筹集渠道有限，请求准许延期付款。第二组：1、2006年5月9日富平县土地收购储备中心向原告发出的《限期交款通知单》及其送达回证；2、2006年5月11日被告工作人员与原告法定代表人的谈话笔录；3、2006年5月13日被告对明成公司作出的《告知书》及送达回证；4、2006年5月22日明成公司向富平县人民政府提交的《关于影剧院开发项目面临的困难和风险及走出困境的建议》；5、2006年5月26日被告对明成公司作出的《催告通知书》，以证明被告在原告没有按期付款之后，曾三次向原告催促交清全部成交款和土地交易费，并向其指出逾期付款可能承担的法律责任。第三组：2006年5月31日被告向原告作出的《解除拍卖成交确认书通知书》及送达回证《公证书》，以证明该通知中有解除《拍卖成交确认书》和原告的100万元保证金不予退还等内容，且通知书于2006年6月5日送达给了原告。

原告诉称，2006年3月28日，被告富平县国土资源局发布公告，称将拍卖富平县县城中心繁华地段折合7.0092亩国有土地使用权，出让用途为商业综合用地，出让年限50年，有意竞买者须交100万元的履约保证金。原告参加竞买，最终以1235万元的价格竞得该宗土地使用权。2006年4月24日原被告签订《拍卖成交确认书》，2006年5月31日被告向原告送达了《解除拍卖成交确认书通知书》，通知取消原告的竞得资格，竞买时所交纳的100万元保证金不予退还，并保留追究原告违约责任和不足差价的权利。原告不服，多次找被告交涉，无果。原告认为，被告的《拍卖成交确认书》和《解除拍卖成交确认书通知书》没有事实和法律依据，程序违法，故请求依法予以撤销，并判令被告退还原告的100万元保证金，并从2006年4月21日起承担同期人民银行贷款利息，至本金付清时止。原告开庭审理前向法庭提交了如下证据：1、《拍卖成交确认书》；2、《解除拍卖成交确认书通知书》；3、农村信用合作社特种转账借方传票、陕西省事业性收费统一票据各一份；4、原告于2006年11月16日向富平县人民政府、富平县国土资源局所写的《关于县政府退还保证金的请求》；5、2007年11月18日原告向富平县国土资源局所写的《关于退还拍卖保证金的请求》。以证明被诉具体行政行为客观存在，同时还证明被告向原告收取了100万元的保证金，原告一直请求退还保证金。

富平县国土资源局辩称：一、本案不属于行政诉讼受案范围。原告所诉的《拍卖成交确认书》属于民事合同的一种表现形式，关于该合同的效力及履行产生的纠纷属于民事诉讼范畴。二、原告的起诉早已超过期限。2006年6月5日，答辩人已向原告送达了《解除拍卖成交确认书通知书》，至今已逾三年之久，原告已丧失起诉权。三、答辩人具有出让国有土地使用权的法定职权，拍卖行为合法。

经庭审质证，本院对以下证据依据作如下确认：一、对被告提供的管辖依据，虽原告持有异议，认为被告没有提供组织机构代码证，不能证明其执法主体资格适格，但经合议庭审查认为，被告富平县国土资源局代表政府管理土地，是众所周知的一个不争的事实，该依据能够证明被告执法主体适格，故对该证据予以采信。二、对被告提供的《拍卖成交确认书》的第一组、第五组证据因系书证，且都是复印件，又无其他证据相印证，而原告又不予认可，故根据最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十条、第五十七条第（六）项之规定，对该组证据不予认证。对被告的其余证据，虽均是复印件，但因原告当庭予以质证，对该证据的真实性无异议，且经法庭审查，该证据客观真实，能够证明被告所要证明的对象，故对该证据的证明力予以确认。对原告提供的证据，虽有部分复印件，但因被告经质证后对其真实性均无异议，且经法庭审查，该证据客观真实，能够证明原告所要证明的对象，故对该证据的证明力予以确认。

经庭审查明，2006年3月28日，富平县国土资源局作出国有使用权出让公告，并于同年3月30日在渭南日报刊登，该公告的主要内容为：一、拍卖地块的基本情况，该出让地块位于富平县城中心繁华地段，西邻人民路，南临杜村街，距富平县委、县政府驻地300米，面积4672.8平方米（折合7.0092亩）。出让用途为商业综合用地，出让年限为50年。二、竞买人的范围；三、报名的时间和地点：要求于2006年3月30日至2006年4月15日到富平县土地交易大厅报名，并在拍卖前须交履约保证金100万元。原告依该公告报名并交纳了100万元的保证金。2006年4月24日原告参加了该宗土地的拍卖会，并以1235万元竞得该宗土地使用权，同日，原告与被告富平县国土资源局签订了《拍卖成交确认书》，确认原告竞得该宗土地使用权，同时原告承诺如约交纳成交款和土地交易费，双方还约定了竞得人不按期交款时的违约责任。后原告因资金问题，向富平县人民政府申请延期付款，被告富平县国土资源局在多次催促付款未果的情况下，于2006年5月31日作出了《解除拍卖成交确认书通知书》，并于2006年6月5日送达给了原告，解除了双方签订的《拍卖成交确认书》，取消了原告的竞得资格，对原告交纳的100万元保证金也决定不予退还，同时还决定保留追究原告的违约责任的权利。后原告向富平县人民政府、富平县国土资源局请求退还其保证金，富平县人民政府领导于2006年12月6日，富平县国土资源局领导于2007年12月8日分别在原告提交的申请书上签署了处理意见。原告在请求退还保证金无果后，遂向人民法院提起行政诉讼。又查，在开庭审理时被告向法庭提交的证据均为复印件，没有原件，也没有向法庭提供证明其出让涉案土地已经有权机关批准的证明材料。

本院认为：

一、行政合同是行政主体为实现行政管理目的。在遵循依法行政和契约自由原则的前提下，为达到特定的行政法律结果与行政相对人签订的协议。该协议兼具备行政性和合同性两个属性。从本案来看，原被告签订的《拍卖成交确认书》，其主要内容是为了实现合理开发利用土地资源的行政目的，由被告代表政府就国有土地使用权的出让与原告达成的土地使用权出让协议。按照相关的法律规定，在土地使用权出让协议签订后，作为出让方对受让方用地的情况享有监督权，对受让方在使用土地的过程中出现的违约或违法情形享有制裁权，由此看来，原被告双方虽是在平等自愿的原则下签订了国有土地使用权协议，但二者实际上是一种管理和被管理的关系，故他们签订的协议属行政合同，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十一条之规定，行政合同应作为行政案件受理。对被告作出的《解除拍卖成交确认书通知书》，因基于《拍卖成交确认书》而作，依法应纳入行政诉讼受案范围；

二、最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定“下列证据不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据复印件或复制品……”因本院在给被告送达的《应诉通知书》中明确告知被告应向法庭提供书证的原件，而被告无正当理由，在庭审中未向法庭提供书证的原件，且原告对被告提供的证明被诉具体行政行为合法性的复印件又不予认可，依上述规定，应视为具体行政行为没有证据。

三、《中华人民共和国房地产管理法》第九条规定：“土地使用权的出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”该法第十条规定：“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”该法第十一条又规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”因本案中涉案的土地是用于房地产开发，而被告未向法庭提供证明其出让涉案土地使用权符合上述规定的相关证据，故被告富平县国土资源局作出的《拍卖成交确认书》和《解除拍卖成交确认书通知书》事实不清，程序违法，对原告要求撤销《拍卖成交确认书》和《解除拍卖成交确认书通知书》，由被告返还原告100万元之保证金之诉请依法予以支持。对原告要求被告承担100万元保证金的利息的诉请，因原告也有过错，故不予支持。

四、对被告关于原告的起诉超过起诉期限之主张，因两个被诉具体行政行为分别于2006年4月24日、2006年5月31日（同年6月5日送达）作出，但均没有告知起诉期限，按照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条之规定，两个被诉具体行政行为的起诉期限应分别于2008年4月24日和2008年6月25日止，但因原告曾于2006年12月6日、2007年12月8日分别向被告和富平县人民政府主张过权利，按照相关法律规定，原告主张权利之行为引起诉讼时效的中断，原告的起诉期限应从2007年12月8日起重新计算，到2009年12月8日止，故原告张审学的起诉没有超过起诉期限，对被告的主张不予支持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项1、3目及《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

一、撤销被告富平县国土资源局于2006年4月24日作出的《拍卖成交确认书》和于2006年5月31日作出的《解除拍卖成交确认书通知书》。

二、被告富平县国土资源局返还原告100万元履约保证金。

三、驳回原告的其它诉讼请求。

诉讼费五十元，由被告富平县国土资源局负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本。上诉于陕西省渭南市中级人民法院。

                     审  判  长: 师 锦 栋

                     审  判  员：薛 妙 香
               
                         审  判  员：师 海 运

                         二0一0年八月十二日

                         书  记  员：薛    萍