关于被告人杨大伟不构成所谓“挪用资金罪”的一审
辩 护 词
（2025）京万刑辩CZX-0701号
合议庭：
北京市万博律师事务所依法接受被告人杨大伟（以下简称“被告人”）家属的委托，指派褚中喜律师担任其辩护人。根据庭审查明的事实及证据，辩护人认为被告人根本不构成所谓的挪用资金罪，本案疑似公职人员杨伟东利用其与市公安局一位负责人的私人关系，在向县公安局报案“构陷”被告人无果后，意图利用刑事公权力替妻子刘艳丽解决所谓股权纠纷的恶性案件，应当依法立即宣告被告人无罪。
中央一再“三令五申”，司法机关不得干预经济纠纷，但区侦查和检察机关视而不见，置若罔闻。故意回避被告人与报案人刘艳丽及其他涉案人员的微信聊天记录所反映的“根本不存在利用职务便利侵占或挪用”的客观事实，刻意移花接木，强行拼凑证据，曲解法律规定。而区分局办案人员邹某雄疑似以借为名索取贿赂，徇私枉法。
众所周知，“倒账后挪用公司资金”一般是指通过虚构财务操作、虚假冲销、伪造凭证、转移资金等掩盖资金流向，进而将公司资金私自挪作他用的行为。其核心逻辑是利用财务手段制造账目混乱，以实现对公司资产的“隐蔽”挪用，实现为“个人使用”之目的。
本案中，涉案资金使用均在秦川生态开发有限公司（以下简称“秦川公司”）和柳林湾滑雪有限公司（以下简称“柳林湾公司”）两个关联公司之间。财务操作及资金转移受到股东、董事会成员、财务人员以及信用产业投资基金合伙企业（以下简称“信投”）专门委派的董事监管，案涉资金的使用是大家同意或默许的，并不存在任何“隐蔽”行为，根本不符合挪用资金的基本构成要件。
具体辩护意见如下：
一、涉案资金没有归被告人个人使用，也没有谋取私利
1.涉案资金均用于公司经营需要，而非被告人个人使用
挪用资金罪中的“归个人使用”的本质是违背公司意愿，将本单位的资金完全置于自己控制之下“挪作私用”，而不是“挪作公用”。根据被告人与刘艳丽的聊天截图证据显示，柳林湾公司的资金周转困难，公司股东一致同意通过对外借款继续维持公司运营，其中包括信投名义上的投资款。并且，柳林湾公司一直都有通过倒账方式做账经营的惯例。
摘录部分刘艳丽与被告人的微信记录，证实上述说法：
2017年9月30日，刘艳丽主动指导被告人通过倒账的方式使用现金支付，微信中对被告人说：我的房贷，陈姐的意思是最好不要公对私去转账，可以通过提取现金，然后换过去，最后用利息单来做账。这个如果能这样走，是更好的。
辩护人提供的证据第614页，2017年11月16日，刘艳丽微信被告人：别等李亚东了，让投资公司抓紧打款。2017年11月17日，刘艳丽微信语音被告人：我刚才在环评了，你哥不断的给我打电话，他18号有一笔利息，在18号之前，也就是今天，还得再还一笔利息。我刚出来，又在想办法看这个利息的事儿咋处理，你那边资金的事儿你也抓紧，我把李亚东的微信给你转过去了，他那估计到下个礼拜二才能到。
辩护人出示的证据第624页，2017年11月24日，刘艳丽与被告人的微信记录：
刘：今天能想办法倒出来15万，给人家那个今天办5万块钱，还有给老谢那个10万块钱，想办法给人家还了，要不然都没法交代了。
刘：那个5万块钱，是人家直接打到柳林湾公户上的。我跟对方的账号再确认一下，可以通过柳林湾的公户直接转给人家一还就可以了。
刘：另外，那个老谢的那个10万块钱也是别人直接转给老谢的。现在咱是要给老谢通过私户还过去。原来借了他20万，现在给他先还10万，然后老谢把那个钱再给人家那个人还回去。这个账就算是走完了。
刘：“那我就给人家那个借给老谢那个钱的人说一下，等到下个礼拜吧，这个礼拜倒不出来。”
刘：如果请你办那个5万块钱的话，从公户直接转过去，是不是不用倒现金？嗯，然后剩的钱尽量能给就给凑够，把这个事情解决了，省得不断的给人家往糊涂，对这个信用越来越差。
辩护人出示的证据636页，2017年12月4日，刘艳丽微信被告人记录：
杨：我及你那看怎么把那个钱倒出去，再倒过来看今天能给你倒多少，现在这事儿比较紧。
……
刘：不知道赵强那边儿联系的那些人的款能不能有20万到账的，把这个事情都能倒开，如果不行，我这个就准备给他倒账。看什么时候能回来，我现在不敢保证。
由此可见，涉案公司的财务状况几乎恶化到“火烧眉头”的程度，总是需要不断地通过借钱、筹款、融资，来维持摇摇欲坠的局面，正是在这种极为紧迫的特殊情况下，才想到成立新公司，借壳融资还债。
2.资金到账后刘艳丽指导倒账签订工程合同获得资金
辩护人出示的证据第618页，2017年11月22日，刘艳丽和被告人微信聊天记录：
刘：安排明天早上抓紧倒账，处理相关账务。
杨：款（注：信投融资款）还没到！就是到了也倒不出来，刘江江把我私章和两个U盾都拿着不给了，我们每笔款都要他们审核！
刘：不是50万以上才审核吗？
杨：他们变了！这两天为这事把我沟通的嗓子都哑了！
刘：合同签的应该很清楚！
杨：合同是，50万以上的合同要发给他们看！所有出账都需要他们监管！这是把我的头都大了！
刘：那要这钱（注：信投的1500万元融资款）还有什么用？
杨：按咱当时的合同要购买的东西都能用，但要用到工程上！
刘：发工资可以吧？
杨：咱们的收入发公司当然可以，就是需要他们审核一下！
刘：做广告可以吧？
杨：咱的收入都可以，就是要过个审核，他们知道一下，咱的收入都花哪了！所有花销都要有发票！
刘：先休息休息吧，不想了，明天再看看怎么弄，要不然都没法玩了，开业之后，要债的都把门堵了。
《侦查卷二》中，2017年11月22日，柳林湾公司召开第二次董事会决议，在没有详细设计施工图纸、造价师计算的情况下，决议通过1913.5万元的工程施工、采购等经营支出事项。
同一天，2017年11月22日，柳林湾公司与张天成签订工程预算60万元的停车场绿化工程发包合同。2017年11月23日，柳林湾公司与张天成又签订工程预算600万元的观光步道施工合同。
2017年11月26日，柳林湾公司与大连阳光滑雪器材销售有限公司（以下简称“大连公司”）签订总价款316万元的滑雪板采购合同，并预付定金212.2万元，定金占合同总价款约67.15%左右。
2017年11月25日，被告人对刘艳丽说：“你如果那个决定好，那你就把我哥（注：杨伟东）叫上一块儿过来，过来咱们把这个资金这个事儿，咱们商量一下。”
从刘艳丽与被告人2017年11月22及以后微信聊天记录，11月22日当天柳林湾公司召开董事会决议，以及此后7天内柳林湾公司多次签订工程项目和采购合同可以明显看出：
第一，信投的1500万资金在2017年11月20日到账后，时隔两天的2023年11月22日刘艳丽就立刻催促被告人抓紧时间倒账，为了从形式上满足信投的放款条件，当天在柳林湾公司召开董事会决议，于当日、次日，第5天通过了多份工程项目施工合同及采购合同，预付定金占合同总价款的40%，甚至高达67.15%的比例，这显然是董事会成员集体商议的结果。
第二，为了保障合同款可以顺利回流，合同签订方为股东刘阳天的侄子以及刘艳丽熟悉的大连公司的朋友王大全。刘艳丽作为秦川公司股东，刘阳天作为柳林湾公司的隐名股东，清楚地知道信投的资金从一开始就是用于还债解决雪场的资金困境，而非真实做工程和购买设备，并且通过自己的亲戚朋友帮助柳林湾公司签订工程合同、采购合同，套出资金用于倒账。
第三，刘艳丽作为股东非常清楚并授意对信投资金倒账，被告人也主动与其他股东商议如何使用信投资金。并且，信投对柳林湾公司的资金使用审核诸多、使用方向清楚，即便是柳林湾的收入用于发放工资、广告支出等花销，都需要信投的同意才可以支出。
辩护人出示的证据650页，2017年12月20日，刘艳丽与被告人的微信记录：
刘：老樊的钱，你也赶紧催一下，现在一边要处理村上这些事情，一边还要给这些着急的人先对付一下，把整个场子要稳住。
刘：还有就是，给永红建鹏他们付的这个工程款的钱，你最好打到你的卡上，在那边处理。我这两天可能要专门跑这个记者的事情，这个处理不好会把小事儿变成大事儿，就会很难收场的。
……
杨：先和他们对账，给我留出时间，去倒账！钱难倒得很！
辩护人出示的证据662页，2018年1月11日，刘艳丽与被告人聊天记录：
杨：昨天，那个刘江江去查账，发现了一堆的问题，孙丽也知道，他们都在一个房间里，都知道昨天因为我没在，他没联系上我。早上一直打电话，已经汇报给他们公司了，公司明天可能会给出公函告知这个事儿。我也不知道有多大，先给你说一声儿。
……
刘：你先不要自己吓自己，等事情出来看啥情况再说。我们的事儿还是要往前走，要不然怎么办？
由此可见，信投的资金到位后，刘艳丽仍然不断地在微信中指导被告人倒账，并要求将工程款先打到被告人个人银行卡后，再通过个人私卡操作，并在信投刘江江发现账目问题时主动安抚被告人，印证刘艳丽作为公司股东不可能不知道信投资金的真实用途。
3.涉案资金均是以公司名义出借，非被告人个人使用
《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（2000年6月30日最高人民法院审判委员会第1121次会议通过）。新疆维吾尔自治区高级人民法院（以下简称“新疆高院”）：
你院新高法〔1998〕193号《请示》收悉。经研究，答复如下：公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。
根据上述规定，挪用资金罪构成要件中的归个人使用或借贷给他人，不包括以公司名义将资金借给其他自然人或单位。本案中，秦川公司对外借款均用于公司经营，虽刘艳丽与被告人个人之间约定各自按照持股比例偿还，但《补充侦查卷二》中2024年6月4日刘艳丽的询问笔录以及2024年6月5日刘小芳的询问笔录均证实，赵建仓起诉刘艳丽返还借款300万元，经法院认定，是秦川公司债务，而非应由个人承担。
换而言之，刘艳丽与被告人约定借款为双方各自债务，只能约束二人作为秦川公司股东内部，不能对抗外界善意第三人。但对于吸引新的投资人而言，在秦川公司的外债明确由前股东偿还的情况下，才会更有投资吸引力，保证股权顺利转让。所以，上述约定只是在没有办法的情况下的权宜之计。
柳林湾公司将收到的信投融资款出借给秦川公司，帮助秦川公司偿还借款，实际上也是用于柳林湾公司的经营，而非被告人私用。正如前文所述，秦川公司与柳林湾公司名义上看似两个公司，实际只有同一个滑雪场，是两块牌子一套人马，二者是相互依存的共生关系，一旦秦川公司因无法偿还到期借款而被起诉，质押的股权和抵押的资产就会遭拍卖，柳林湾公司也就无法正常经营。
4.被告人对涉案资金的处分有授权，且经过股东会追认
辩护人出示的证据98页是《柳林湾公司2021年股东会议记录》：最后讨论第5个议题，2018年-2019年雪季有应收款2331175.48元，因当时秦川公司需要交付控股公司及柳林湾公司的部分地租，以及为公司办理相关手续费用，秦川公司从柳林湾公司借款220万元，后因秦川公司资金短缺未能及时归还，导致柳林湾公司将这笔款未及时做账，现在我代表柳林湾公司提出将2331175.48元计入柳林湾公司账内，并及时补缴税款。将已经借秦川公司的220万再续借二年，按银行同等利率计息。
辩护人出示的证据123页，2019年3月5日，柳林湾公司与秦川公司签订的《借款合同》，秦川公司向柳林湾公司借款220万元用于公司资金周转，秦川公司确认收到借款。
辩护人出示的证据第21页，《柳林湾公司第四次董事会决议》：“同意樊文涛同志聘用副总经理杨大伟同志代表公司总经理负责运营管理柳林湾公司全面工作，行使总经理义务和权利，授权期限为2018年4月18日-2020年4月18日。在授权期内杨大伟按照公司制度执行管理时所发生的经济及法律责任由公司承担，非公司行为由杨大伟本人自己承担。”并且，胡希的弟弟、柳林湾公司的隐名股东胡凯与被告人姐姐杨大娟的通话录音中亲口承认，220万元的借款自己作为股东知晓且同意。
《公司法》第一百九十条规定：“董事、高级管理人员违反法律、行政法规或者公司章程的规定，损害股东利益的，股东可以向人民法院提起诉讼。”第一百九十一条规定：“董事、高级管理人员执行职务，给他人造成损害的，公司应当承担赔偿责任；董事、高级管理人员存在故意或者重大过失的，也应当承担赔偿责任。”
现有证据证明被告人对资金的使用系职务行为，不具有非法占有的主观故意，倒账行为系公司授权所为。此外，即便当时财务手续不完整，如果柳林湾公司认为被告人的行为损害了股东、公司的利益，也完全可以通过民事手段解决纠纷。但柳林湾公司与秦川公司对借款事宜在《2021年的股东会议记录》已经事后追认，这种处理符合公司经营的常规处理方式，应予认可，被告人在公司授权下将资金用于归还秦川公司欠款不构成犯罪。
5.信投资金使用，被告人个人并未谋取任何不当利益
从在案的证据来看，被告人的银行流水中没有使用公司资金大额消费的情况，其家属、亲戚、朋友也都没有获得柳林湾公司的资金，即被告人没有挪用资金用于炒股、理财、购买房产或者用于其他个人用途。
就被告人个人而言，其将所有时间、精力投入到滑雪场，耗去大量的时间成本用在滑雪场，即便身体已经不适，仍然坚守在滑雪场一线。并且，被告人作为民营企业家，一贯诚信经营，在滑雪场资金链断裂无法按时偿还出借人到期债权时，将自己的私人小汽车拿到公司还账，所做的一切工作就是为了滑雪场能够正常经营，没有为自己谋取半分私人利益。
被告人作为公司的经理，并不懂财务会计的专门知识，公司的会计、出纳等财务人员也不是被告人的亲信，反倒是刘艳丽、刘阳天介绍进公司的亲戚朋友，刘艳丽负责滑雪场销售部，具体营业额也都是刘艳丽掌控知晓，怎么倒账？还给谁？被告人并不清楚。
相反，股东刘艳丽掌管公司财务账簿，甚至是自己买房的贷款也指使被告人通过公司倒账现金偿还，有刘艳丽于2017年9月30日与被告人的微信聊天记录为证。刘艳丽曾在几年时间里利用亲朋好友的高息借款利息吸走了滑雪场的主要利润，迫使本能盈利的滑雪场被高息拖累，陷入恶性循环，被迫向信投融资。
二、信投投资的1500万元，实际上全部是借款性质
1.柳林湾公司与秦川公司之间属财产混同的共生关系
柳林湾公司的住所：江河镇大沟村一组；经营范围：室外滑雪、嬉雪、餐饮服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。秦川公司的住所：江河镇大沟村；经营范围：室外滑雪、餐饮服务、温泉洗浴；儿童游乐园、户外拓展训练组织策划、园区观光游览、酒店住宿、停车管理（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。
根据上述工商登记显示，柳林湾公司与秦川公司的经营地点及营业范围均一致，在江河镇经营滑雪场，而此处只有一个滑雪场。秦川公司名下的秦川印象渔村滑雪场系柳林湾公司滑雪场前身。
辩护人出示的证据643页，2017年12月7日，刘艳丽与被告人微信记录：
杨：“不是说光造雪机未付款，就是你在咱公户上对外的欠款，那些都是能从公户走的，把它拉一个明细单写下来就行。哪些不能走，就把这个搞清楚，就是咱现在公户上对外的这个欠款都是欠的哪方面儿的钱，有没有具体的一个说法？”
2018年3月23日，陕西省林业厅颁发的《准予行政许可决定》载明：同意秦川公司的秦川印象渔村滑雪场扩建工程建设项目使用江河镇大沟村集体用材林地1.0206公顷，按有关规定办理建设用地审批手续。
2018年4月19日，县发展和改革委员会颁发的“蓝发改发〔2018〕380号”《关于秦川公司秦川印象渔村二期项目备案确认书的通知》以及2018年3月15日西安市秦岭生态环境保护管理委员会办公室颁发的《关于秦川印象渔村二期项目准入的通知》，所涉及的秦川印象渔村二期项目亦是秦川公司对柳林湾公司的出资。
2018年4月15日，《柳林湾公司更换法定代表人及监事情况说明》第3项：“目前秦川公司、柳林湾公司、云雾山农业科技有限公司三家公司的财务由两个财务人员管理，加之只有一个财务室，会导致财务混乱，所以找一家专业代账公司将三家公司财务托管起来，一能减轻财务人员的劳动强度，二有利公司财务规范。”
在秦川公司几乎全资入股柳林湾公司以后，陕西省林业厅、县发展委对滑雪场的审批也都是以秦川公司名义做出。柳林湾公司自己也专门对财务混同问题已经作出说明，虽提出了解决方向，但至今柳林湾公司和秦川公司仍未分离财务经办与审核权限，只是因为信投增资入股，按照信投要求建立了资金划转审批流程，做了定期审计、限制 U 盾、印章使用等措施，但实际操作中仍然未分割。
根据融资之前信投指定的资产评估机构作出的《资产评估报告》，柳林湾公司的所有资产来自秦川公司，信投审核的也是秦川公司的上述批文、土地使用状况及秦川公司三年来的收支财务资料。充分证明，信投是明知秦川公司与柳林湾之间的关系以及秦川公司当初岌岌可危的财务状况，急需资金给秦川公司解困。如果不是因为秦川公司，信投无论如何不会违反国有资产监管规定给刚成立不久的柳林湾公司融资，从行为可以推断出信投的内心动机。
2.信投及公司股东明知投资的目的名为融资实为借款
2017年10月28日，《柳林湾公司第七次股东会决议》第4、5项：“因新股东对公司经营状况并不了解，暂定三年不参与公司分红，所增资670万元人民币按照年息10%收取固定利息。（本条款以公司全体原股东与新股东签订的相关合同为准）；新股东从增资款转入公司满三年时，有权选择退出，如新股东决定退出，公司及原股东须按时一次性返还新股东的670万元增资及830万元出借款本息。”
与此同时，柳林湾公司与信投、信投公司、秦川公司分别签订《增资协议》、《股权远期回购协议》、《股东借款合同》、《股权质押合同》、《财务监管合同》5份，针对信投投资到柳林湾公司的1500万元作出明确约定：
（1）投资款中670万元在三年内按照年息10%收取固定利息，830万元作为出借款出借给柳林湾公司；（2）信投投资的1500万元获得10.045%的股权；（3）除信投以外的其他股东用各自的股权为信投投资的1500万元股权做担保；（4）如若信投决定退出，柳林湾公司及其他原股东须一次性返还1500万元本息；（5）柳林湾公司对1500万元投资款的用途接受信投监管；（6）信投委派专门人员在柳林湾公司担任股东，参与公司经营决策。
以上几方面的约定直接决定了柳林湾公司拿到1500万元必须经过信投审核批准，并且在投资前信投内部对柳林湾公司的经营现状进行了详细的讨论、评估、尽调，实际上对柳林湾公司的资产负债、经营情况非常清楚，因此信投才与柳林湾公司签订名为融资实为出借的数个合同，以保证自己的借款能够顺利收回。
也就是说，信投为了追求投资回报，对涉案公司的资产和负债及融资的用途心知肚明。只是为了表面上的合规，避免被国资委追责，而假装全然不知，并在以后的工程建设等“放款”中，睁一只眼闭一只眼，技术性地“做样子”审核一下。可谓“司马昭之心，路人皆知”。
并且，2018年9月12日，赵建英、胡希的股权转让协议约定，柳林湾公司向信投“借款”1500万元人民币，柳林湾公司胡希的9%股权以及其他股东股权均为信投向柳林湾公司借款1500万元出质担保。在该份股权转让协议中，已经再次明确信投汇入柳林湾公司的1500万元实际是借款。
3.财务、工程承包、设备销售方等均是股东亲戚朋友
《起诉书》指控：“2017年12月22日至2018年2月，被告人在担任柳林湾公司法定代表人及总经理期间，利用职务便利，与张天成、大连公司、张红呈、李海洋签订多份虚假工程建设合同及采购合同，套取柳林湾公司资金840万元，其中500万元给黄森用于购买刘艳丽持有的秦川公司49%的股权，剩余340万元部分用于偿还秦川公司债务。”
公诉人反复强调被告人的“便利”在于“有权决定公司工程项目由何人承包”，然后签订虚假承包合同挪用工程款为个人使用。但是从柳林湾公司的股东、工作人员和承包方的关系结构来看：承包方与股东刘艳丽及丈夫杨伟东、刘阳天及张辉关系最为紧密，即便被告人想要通过工程款私自套取资金挪作私用，也不会选择股东的亲戚朋友，既增加了被其他股东知情的风险，又不能确保工程承包方顺利配合。挪用资金是隐蔽行为，被告人作为公司经理，与企业核心人员的亲戚朋友签订合同不具有隐蔽性，完全不符合挪用资金罪的基本要件。
指控中涉及的张天成系刘阳天的侄子，张红呈是刘阳天的朋友，而刘阳天是杨伟东的姨父，杨伟东与刘艳丽是夫妻。如果被告人签订合同的目的真是套取柳林湾公司资金挪作私用，以张天成、张红呈与刘阳天、杨伟东和刘艳丽的关系，被告人找张天成和张红呈签订合同必然会极大增加暴露地风险，而且张天成和张红呈也不会配合被告人签订合同，指控明显不符合基本逻辑。
刘艳丽一直管理柳林湾公司的账簿，公司的出纳张春华是刘艳丽的嫂子。张辉也找自己人王梅任公司会计，刘阳天找荣建国任公司出纳，公司的财务人员均与公司股东有关联，被告人不可能具有挪用公司资金用作私用的便利。此外，张辉作为柳林湾公司的隐名股东，柳林湾公司股权变动中，先后安排了自己母亲何翠琳、表弟（胡希弟弟）胡凯作为柳林湾公司挂名股东，后公司经营困难又找自己的老姐刘小芳接手公司股权。
根据辩护人出示的第十二组证据的刘阳天发给被告人的微信账单可知，刘阳天参与了通过张天成收的工程款用于还债事宜，被告人没有也不可能利用职务便利。挪用公司资金有两种便利情况，一是对资金使用方向具有控制权，可以要求财务人员划转资金；二是掌握公司的财务账户，例如公司 U 盾、印章，或同时担任财务经办人、审核人，绕过监管具有直接划转资金的便利。
如前所述，根据辩护人画出的柳林湾公司关系人结构图，柳林湾公司的财务人员系股东刘艳丽的亲属，与柳林湾公司签订工程项目的合作方，帮助柳林湾公司将信投投资款顺利支出的相对方张天成、张红呈系股东刘阳天的亲戚和朋友，刘艳丽、刘阳天又是柳林湾公司的股东。在此情况下，被告人依据职权作出的倒账行为均在柳林湾公司的其他股东监管之下，不具有挪作私用的便利条件。
4.信投汇入的资金受到明确财务监管，但并未严格实施
如前所述，信投在与柳林湾公司签订《借款合同》、《增资合同》时，专门签订了《财务监管合同》，合同包括章证管理、资金使用计划监管、资金回笼监管等。并且约定：一旦违约，甲方有权宣布全部资金立即到期，并要求乙方立即赔偿甲方由此受到的相应损失并支付甲方全部投资额10%的违约金以及履行《增资协议》及《借款合同》项下的全部付款责任。
这份《财务监管合同》内容详细，监管方式、范围明确，例如第三条项下3.5明确要求：“甲方向乙方发放的人民币670万元增资款和830万元借款只能用于柳林湾滑雪场项目建设运营。对于该笔资金的使用，甲方还需在事前审核该资金的使用用途是否符合《增资协议》及《借款合同》规定的用途，并在资金划付后要求乙方提供该等资金的凭证，包括但不限于发票、收据和银行流水账等。”
资金回笼监管3.6.3要求：“乙方应于每年雪季结束后的次月5日（遇节假日顺延）前向甲方及监管人员报送上一雪季生产运营、销售情况及收入情况的报告并提供销售凭证和收入单据……”以上要求均与刘江江笔录中所述仅审批合同放款后不再监管，明显不一致。
合同实际履行中，信投在委派刘江江任柳林湾公司董事负责日常资金监管的情况下，明知滑雪场已经有2000个滑雪板，是雪场的最大容量，却又再次审批通过采购2000个滑雪板的资金使用申请，根本没有考虑采购的滑雪设备是否有地方存放。唯一的解释就是包括刘江江在内的所有人都知道融资款是用来还债的，而不是真正用来雪场施工或购买雪场设备。
另外，柳林湾提交的工程资金申请，既没有设计图纸，也没有规划工程量，项目工程开工前、采购合同签订后就提前支付承包方、销售方60%以上款项，在资金划拨几年后滑雪场始终没有工程建设的情况下，信投依然没有追究柳林湾公司违约责任。更加印证了信投从资金汇入柳林湾公司时，已经明知该款项用途并非全部用于工程建设，而是用于归还历史遗留借款。
5.签订工程项目合同不合常理，其目的在于获融资款
公诉人主张，被告人用信投的钱还秦川公司的债实际是还自己的债，属于挪用资金为个人使用。但是，根据在案证据显示，信投对柳林湾公司的工程资金申请的诸多不合理均选择漠视和默许，其一开始就明知工程款不是用于工程建设。
首先，工程项目在不能开工且滑雪场需要营业的冬天签订，本身就说明各方心知肚明。不仅2017年10月24日市人民政府发布了《2017年秋冬季铁腕治霾攻坚行动方案的通知》。早在2014年，市政府召开治污减霾专题会议，通过了《加强冬季大气污染防治工作措施》。要求每年12月到来年2月，除抢修抢险、地铁施工外，原则上停止新项目开工，在建工地停止开挖、出土、拆迁、倒土等土石方作业。
其次，柳林湾公司董事会决议通过签订的600万元的观光步道工程，均不是盈利项目，不能给公司带来利润，如果真投资600万元修观光步道，那简直就是神经病。假设将一些无用的工程项目全部开工，这才是浪费信投的融资款，真正损害了公司利益。此外，信投审批通过的工程设计没有任何实质审核，既没有根据工程设计方案或工程图纸，核算工程量和工程造价，又在工程尚未开工之前支付60%工程款，这本身就证明大家是心照不宣、心中有数。
再次，信投在签订增资协议和借款合同前，应当对滑雪场进行详细的资料审核和现场考察，也就能够知道，柳林湾的实物资产均是来自秦川公司，滑雪场审批通过的批文也是以秦川公司名义作出，即信投名义上审核柳林湾公司滑雪项目，实际审核资料均来自秦川公司，由此也可以反推出，信投对于秦川公司和柳林湾公司实质上是经营同一个滑雪场。
刘江江等在询问笔录中的所谓“信投只审查是否有合同、发票即可放款”的说法不真实，显而易见是为了撇清关系、推卸责任。既然在国有资产投资的“放款”中仅审核合同、发票，刘江江等应当出示国有资产监管的具体规定，指出哪一条哪一款规定在“放款”时仅形式审查合同、发票即可，正所谓“口说无凭”。公诉人在法庭上所述的与刘江江等相类似的意见也是如此，必须拿出国有资产管理的规定中的所谓“只审查合同、发票即可以放款”来印证刘江江等人的说法能否成立，否则，属于言词证据严重存疑，不具有证据的唯一性。
最后，信投一反常态的增资入股，派驻刘江江作为董事参与公司财务管理，却对划拨款项的实际用途，项目是否正常开工丝毫不关心。再结合柳林湾公司的人员结构图分析，更加印证信投1500万元的顺利拨款，实际是通过张辉与李军的同学关系找到信投的温琴，通过其人脉关系获得融资款。据被告人所述，张辉、刘阳天还为融资向信投共同提供了个人担保，而张辉、李军、温琴、刘江江等人的笔录与在案书证等证据不相符，明显是为了与刑事案件撇清关系而刻意做的伪证。
三、《起诉书》在认定事实及指控罪名方面系自相矛盾
1.《起诉书》事实上已确认被告人个人未使用涉案资金
《起诉书》称：“经依法审查查明：2017年12月22日至2018年2月，被告人……套取柳林湾公司资金840万元，其中500万元给黄森用于购买刘艳丽持有的秦川公司49%股权，剩余340万元部分用于偿还秦川公司债务……”同时又在“本院认为”部分指控：“被告人利用职务上的便利，挪用柳林湾公司资金归个人使用……”
《侦查证据卷三》第57页，市中级人民法院“（2021）X01民终15416号”《民事判决书》确认，刘艳丽与被告人签订的《秦川公司股权转让协议》《秦川公司股权转让补充协议》无效。至今，秦川公司的工商登记中，刘艳丽仍是自然人股东。何来指控中所称的“500万元给黄森用于购买刘艳丽持有的秦川公司49%股权”的问题！
《起诉书》的事实认定涉案资金用于购买股权和偿还秦川公司债务，却指控被告人将涉案资金归个人使用，前后矛盾。并且，如果刘艳丽的股权确实已经转让，则刘艳丽与柳林湾公司不再具有任何关系，更不应当作为受害人报案。
除此以外，杨伟东在与被告人姐姐杨大娟的通话录音中说，黄森告诉杨伟东，被告人与范家栋、范家栋、黄森的《代持协议》是在2021年打官司之前补签的，之前黄森是代张辉持股，黄森为了在民事诉讼中撇清自己，让张辉再找人把黄森代持，这才把事情都推到了被告人身上。
简而言之，即便信投的资金用于买股权，虽然名义上股权给了被告人，但实际还是张辉的，就算是买卖刘艳丽股权谋取利益，也是张辉作为隐名股东为自己谋利，而不是被告人为自己谋利，即便假定存在所谓挪用犯罪行为，张辉应当是本案的真正被告人。
2.刘艳丽自身的行为证实股权转让并非真实意思表示
如前所述，2017年11月22日，刘艳丽在签订《股权转让协议》后，持续不断地给被告人安排公司工作，指导被告人将信投投款项倒出还账。一直到2017年12月22日，被告人还在微信向刘艳丽问：“款周三左右能出来100万，你给我哥考虑给谁！”
2018年7月28日，刘艳丽一直持续给被告人安排工作，在微信告诉被告人：“周一让张姐再找找，这些条子我都没有。现在最关键的事把资料准备好，接受检查。秦岭办担心林业手续，是否已经办好。如果没办好，秦岭办的二期手续就不能拿出来。让你一个人对接，不要乱说，容易说错话。”
2019年1月4日，刘艳丽微信留言被告人：“杨总好！麻烦把省林业厅的批文原件拍照发过来，市秦岭办急要！谢谢！刘艳丽。”
除上述刘艳丽的微信节选以外，辩护人提交的大量微信、短信记录，通话录音等，均可证实刘艳丽及其他股东对信投汇入柳林湾公司的1500万元用于还账均知情且同意，且刘艳丽持续在微信催促被告人将信投的打款倒账还债。
假设刘艳丽股权已经转让，则无权再参与竹林盼公司的管理，也不会关心雪场的经营情况；假设刘艳丽的股权没有转让，则公诉人主张被告人将500万元用于购买刘艳丽股权不成立。在刘艳丽自身不承认股权转让的前提下，刘艳丽使用的信投的500万元用于偿还债务同样构成挪用资金，应当成为本案共同被告人。
3.公诉人所主张的事实不能达到刑事案件的证明标准
公诉人主张“不论购买股权的究竟是谁，都不影响本案定罪，股权转让的问题已经在民事诉讼中解决”、“本案是否存在共同被告问题，检察机关已经向侦查机关提供线索，只能引导侦查机关不能代替侦查机关办案”，这样的认识是完全置刑事案件证据的证明标准于不顾。
《刑事诉讼法》第五十五条规定：“……证据确实、充分，应当符合以下条件：（一）定罪量刑的事实都有证据证明；（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。该法第一百七十六条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉，并将案卷材料、证据移送人民法院。”
刑事案件的证明标准是案件事实清楚、证据确实充分，综合全案证据从而对认定事实达到排除一切合理怀疑的条件。证明犯罪的责任属于公诉人，辩护人无义务证明被告人无罪，辩护人只需提供无罪、罪轻的证据使得公诉人的证据无法达到案件事实清楚，证据确实充分的刑事案件定罪标准即可。
如果假定涉及犯罪，公诉人在本案明显存在共同被告人的情况下，在《起诉书》指控的基本事实尚未查清的情况下，草率地向人民法院提起诉讼，有悖检察机关的法定职权。
从法律事实与客观事实的差异以及证据规则而言，刑事诉讼中法院最终认定的事实既是法律事实也是客观事实，这些事实均是通过百分之百的证据足以证明的事实，对证据的合法性、关联性和真实性要求比民事诉讼更为严格，证据必须经过法定程序收集和审查，且要排除非法证据等，而不能囫囵吞枣审个大概，稀里糊涂就给被告人定罪量刑。
四、本案实际是公司股东内部股权纠纷，非刑事范畴
1.本案来源是股东因争夺公司控制权引发的刑事报案
通过被告人与刘艳丽、张辉的微信聊天以及张辉、刘艳丽的证人笔录及辩护人画出的《柳林湾公司人物关系结构图》可以看出，本案背景是刘艳丽（杨伟东的妻子）、刘阳天（隐名股东）、张辉（隐名股东）三人作为柳林湾公司股东，并参与柳林湾公司的经营管理。后因柳林湾公司资金周转困难而对外借款过多对公司正常经营产生影响，此后引入新的投资人樊文涛、黄森、刘小芳。从聊天记录及证人证言来看，存在几点重要疑点：
其一，刘艳丽在股权转让给黄森后，依旧与被告人在微信聊天中参与柳林湾公司的经营管理，并用股权转让款交秦川公司地租；
其二，刘艳丽在已经签订股权转让协议后，不办理后续手续，黄森到县法院起诉刘艳丽履行《股权买卖协议》，然后刘艳丽又提起反诉，要求确认股权转让无效；
其三，张辉在证人笔录中主张入股人是其母亲何翠琳，但自始至终都是张辉本人高度参与公司经营管理，并多次召开股东会议。2018年9月，又将股权转让给其表弟胡凯，由胡凯姐姐胡希代持股；
其四，柳林湾公司此后入股的黄森、樊文涛、胡凯、刘小芳等都是原股东张辉的朋友，公司财务人员、工程合同承包方都是刘艳丽、刘阳天的亲戚朋友，刘艳丽、刘阳天和张辉始终参与公司的经营管理。
庭审中，被告人也陈述，何翠琳已经70多了，除了进行工商注册登记见过一次，以后都是张辉代签柳林湾公司会议，参加股东会、董事会。根据《柳林湾公司人物关系结构图》可知，柳林湾公司的股权虽经过几次变更，但真正参与公司决策的人员并未变更，刘艳丽、张辉、刘阳天并未丧失对公司财务、经营管理等控制权。
2.秦川公司的对外债务直接影响柳林湾公司正常经营
柳林湾公司的资金使用系经过财务人员审查，且公司财务人员系其他股东亲属，被告人个人不具有随意决定、处置的权利和便利。并且，从被告人与刘艳丽的微信聊天记录看，就公司资金问题，被告人多次与刘艳丽沟通报告，且刘艳丽也多次催促被告人想办法从公司资金中调取资金用于归还公司对外欠款。被告人与刘艳丽都曾为公司经营对外借款而被出借人起诉，两人之前就公司对外借款签署了对账明细表格，明确为公司经营的对外借款属于双方共同债务，但这份对账单实际是杨伟东逼迫被告人签订。
在补充侦查卷中，2017年10月19日，被告人与刘艳丽签订《秦川公司债务承担协议》，约定：公司所有资金（包括资金、固定资产购买资金、工程建设资金、流动资金、各种费用支出资金等）由大家共同想办筹备（包括以公司及个人或朋友名义的贷款、借款等），由公司挣钱统一偿还（包括筹备资金产生的利息及手续费等）。
如果公司亏损，无法偿还，将由秦川公司投资的股权出售的资金及刘艳丽、被告人持有的秦川公司股份出售的资金首先用于偿还公司债务。偿还之后剩余部分，由股东按照各自的股权比例（刘艳丽49%、被告人51%）自行支配。偿还之后不足部分，由股东按照各自的股份比例（刘艳丽49%、被告人51%）承担。
公诉人反复强调“秦川公司与柳林湾公司是两个独立的主体，柳林湾公司没有危机，不需要还债，将信投的投资款用于归还秦川公司的欠款就是挪用资金为个人使用。被告人用信投的1500万元购买股权和偿还借款，都是为了个人利益挪用资金”。这样的观点是只见树木、不见森林，只看表面形式，不看实质问题。
然而，刑事案件的基本出发点是实质重于形式，辩护人向法庭提交了另案的一份《专家论证意见》，用以支持这一观点。表面上看竹林胖公司的股权转让他人，实质上并未改变公司的实际控制人，只是通过股权转让的方式改变对外宣传的经营人，以此吸引优质投资人入股滑雪场，维持公司正常经营。
值得注意的是，秦川公司是将公司的全部资产全部出资到柳林湾公司，秦川公司与柳林湾公司经营的是同一个雪场，一旦秦川公司因为无法偿还到期借款，滑雪场的设备等都立即无法正常使用，即股权转让的目的仍旧是为了公司利益，假设信投的融资款没有到账，柳林湾雪场已经因为拖欠欠款被借款人起诉，会直接导致雪场无法正常经营。也即秦川公司与柳林湾公司表面上看似两个独立公司，实则是相互依存的共生关系，秦川公司用柳林湾公司的名义融资偿还借款，柳林湾公司用秦川公司的实物资产和工作人员维系正常的经营。
3.柳林湾公司并未禁止对外借款且股东也为公司担保
从柳林湾公司的《公司章程》来看，并没有明确禁止公司对外借款的禁止条款。柳林湾滑雪场对汇通融资担保有限责任公司的股权出质，直到2017年10月13日才注销。2017年4月17日，秦川公司向于大维借款有雪场资产做担保，担保期限至2018年2月17日。辩护人出示的证据102页和118页，分别是2017年9月、2017年2月与毕宝林、张根成签订的《借款协议》，均有刘阳天的担保。
秦川公司出资柳林湾公司时，还有1101.38万元作为资本公积金备用。通俗来说，就是秦川公司额外拿出这笔钱给柳林湾公司使用，用资本公积金的名义出借给柳林湾公司，也就是秦川公司作为股东出资的额外溢价。而秦川公司的出资几乎全部来自刘艳丽、被告人对外的借款，也就是说，如果不能按时返还借款给秦川公司，会导致秦川公司的资产被强制执行、划扣的问题，柳林湾滑雪场也就无法正常经营。
辩护人出示的证据223页，赵建英与胡希关于柳林湾公司的《股权转让协议》第一条第3项约定：“标的公司（柳林湾公司）于2017年10月31日向信投借款1500万元人民币。甲方9%的‘标的公司’股权及‘标的公司’其他股东的股权均为‘标的公司’出质担保。”
从以上证据来看，本案资金流向具有合理性，第一，秦川公司的资产、股权、股东个人都有质押或担保，秦川公司因资金紧张需紧急偿债，而柳林湾公司提供借款是为避免秦川公司破产影响整体业务，资金使用符合公司利益，具有必要性。第二，秦川公司不断对外借款，证实秦川公司当时无其他融资渠道，借款是唯一可行选择，在没有更好的替代方案下，将信投的融资用于归还秦川公司欠款未损害公司利益。
4.从刑法谦抑性原则考虑，被告人不构成挪用资金罪
刑法谦抑性原则具有最后性、补充性和适度性，是国家强制力的最后手段，即只有其他民事、行政等手段均无效或因其情节恶劣，具有严重社会危害性，主观恶意大的情况下，必须适用刑法才能达到惩戒与教育的目的。换句话说，通常情况下，处罚措施应选择有利于被告人的谦抑立场，才更加符合法无明文规定不为罪、法无明文规定不处罚的罪刑法定原则的要求。
从被告人的行为分析，将资金用于归还公司的债务行为具有正当性，且还债行为公司其他股东均知情即没有侵害股东权利，被告人本人没有非法占有的目的，不应将其职务行为定性为挪用资金；《公司法》第二十一条规定：“公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益。公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当承担赔偿责任。”即民事诉讼中，通过“损害公司利益责任纠纷”下的“股东损害公司利益责任纠纷”即可处理本案争议。
从刑罚的必要性分析，挪用资金罪应当造成公司损害这一结果，但本案中资金用于归还公司债务无损害结果发生，即便资金流转存在程序瑕疵，也无需采取刑事手段进行追责，可通过公司内部管理、股东会决议等方式进行弥补，若对被告人的行为采取刑事措施，是对刑法的扩大适用，将本应通过公司内部治理或民事手段解决的问题纳入刑事处罚范围，无疑是与刑法的最后性和补充性违背。
从比例原则分析，刑事处罚应当遵循比例原则，即处罚的严厉程度与其行为的危害性成比例，本案中被告人的行为不具有违法性，没有造成公司损害的严重后果，不具有非法占有或非法私人使用资金的目的，没有违背公司治理机构，采取刑事处理方式违背比例原则。
从信投资金用于还债的实际效果来看，实际是保护了股东利益，保护了公司利益。秦川公司几乎是全额出资柳林湾公司，且公司股权、对外借款均有担保，股东刘阳天、张辉个人也对公司借款担保，一旦柳林湾公司无法偿还借款，公司的设备可能停运，股权可能被抵押给出借人，公司就会彻底陷入停产停业状态。
五、人民法院入库案例及全国类案无罪判决参考要旨
案例一：人民法院入库案例最高院再审改判无罪
河北张文中再审改判无罪-人民法院入库案例
审理法院：最高人民法院
案号：（2018）最高法刑再3号
入库编号：2023-16-1-222-001
裁判要旨：原判认定张文中伙同他人共谋挪用泰康公司4000万元资金申购新股谋利，后又用5000万元过账还款予以掩盖的事实清楚，证据确实。但认定张文中伙同陈某1、田某1挪用泰康公司资金归个人使用、为个人谋利的事实不清、证据不足。
在案书证显示，涉案资金均系在单位之间流转，反映的是单位之间的资金往来，无充分证据证实归个人使用。无充分证据证实挪用资金为个人谋利。
综上，原审被告人张文中及其辩护人所提张文中的行为不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪的辩解和辩护意见成立，本院予以采纳。最高人民检察院出庭检察员所提张文中从泰康公司挪用4000万元炒股为个人谋利构成挪用资金罪，但已过追诉期限的意见不能成立，本院不予采纳。
参考价值：本案中，信投的资金款系在秦川公司和柳林湾公司两个单位流转，且有关220万元的款项柳林湾公司已经在2021年的股东会议记录事后追认，认可涉案资金流转系单位间的拆借行为，参考最高人民法院上述入库案例，涉案资金系在单位间流转，无证据证实挪用资金为个人谋利，不构成挪用资金罪。即便是资金短暂地流入股东赵建英私卡上过账，也是股东刘阳天亲自拿着赵建英的私卡到线下办理，不符合挪用资金中的“隐蔽”特征。
案例二：人民法院入库案例江苏高院再审维持无罪判决
姚某某挪用资金案-合理运作企业资金和挪用资金的界限
审理法院：江苏省高级人民法院-人民法院入库案例
案号：（2019）苏刑抗3号
入库编号：2023-16-1-227-001
裁判要旨：经查，2012年10月22日各合伙人将出资款共计人民币2525万元存入润某企业账户，同年10月26日姚某某将2500万元转入陆某某账户，同年 11月8日央广视讯项目需付首期款1630万元，姚某某即将1630万元转入央广视讯项目。姚某某所代表的博某公司不仅对润某企业的债务承担着无限责任的风险，且承担着项目失败后对其他合伙人还本付息的义务。
故姚某某作为有独立决策权的执行事务合伙人的委派代表，在资金被投入到央广视讯项目之前，在不影响企业资金使用目标的情形下对资金进行运作，既不违反合伙协议的约定，又符合商业运营的常理和惯例，并未影响润某企业的资金使用目的，未侵害润某企业的资金使用收益权，未侵犯挪用资金罪的法益，不符合挪用资金罪的犯罪构成。
综上，姚某某将润某企业2500万元转入陆某某账户的行为，虽在形式上有抗诉机关所述的“资金从单位到个人的流转过程”，但姚某某的上述行为未侵犯润某企业的资金使用收益权，其行为不构成挪用资金罪。
参考价值：挪用资金罪保护的是单位资金的使用收益权，指向的是侵害公司权益、谋取个人利益的行为。办理挪用资金案件，不应仅审查行为是否具有挪用资金的形式要件，而应对行为正当性及是否损害企业合法权益进行实质性审查。
行为人将企业资金转入他人账户，虽然在形式上具有“资金从单位到个人的流转过程”，但是，如果无论从其运作资金的主观目的、客观行为亦或行为结果上看，行为人运作资金是为“盘活”企业资金，保障合伙企业权益的，不构成挪用资金罪。
具体到本案中，柳林湾的资金虽有流向个人银行卡的过程，但最终的目的是盘活柳林湾资金，维持雪场运营，保障股东利益，不构成挪用资金罪。
案例三：以单位名义出借无个人谋利证据二审改判无罪
内蒙古朱英挪用资金罪二审刑事判决书
审理法院：通辽市中级人民法院
案号：（2017）内05刑终52号
裁判日期：2017年6月14日
裁判要旨：本案中，涉案资金通过利群公司的1941账户转入东北六药账户，又由东北六药公司转至利群公司225万元，用于支付利群公司的货款，有东北六药为利群公司出具的借据、银行间的转账凭证等证据证明，资金流向明确，朱英并未以个人名义出借、使用，应认定以单位名义出借、使用资金。
上诉人朱英虽有“个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用”的情形，但认定为“归个人使用”，还应具备“谋取个人利益”的条件。依据现有证据不足以认定其谋取a了个人利益，辩护人提出没有谋取个人利益的辩护意见予以采纳。上诉人朱英挪用资金的行为不符合挪用资金罪的法定构成要件，故证据不足，不能认定其有罪。判决如下：撤销原判，改判无罪。
案例四：单位间资金拆借不构成挪用资金二审改判无罪
苏州姚宏斌挪用资金罪二审刑事判决书
审理法院：苏州市中级人民法院
案号：（2018）苏05刑终171号
裁判要旨 ：本院认为，挪用资金罪中规定的“挪用本单位资金归个人使用”，其中情形之一是指个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，没有证据证实谋取了个人利益，不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪……据此，判决如下：撤销原判，改判无罪。
案例五：个人决定以单位名义出借不构成挪用资金罪
周A、黄B涉嫌挪用资金无罪案
案号：（2018）鲁10刑终172号
法院认为：被告人周A作为某公司的法定代表人，未经公司董事会研究等法定程序，擅自决定并指令被告人黄B将东方模具500万元资金挪至其他公司使用，属于企业经营行为，该行为违反公司法，如果给公司造成损失，应承担赔偿责任，但现有证据无法证实该二被告人从挪用行为中谋取了个人利益，其行为不符合挪用资金罪的犯罪构成要件，不能认定其行为构成挪用资金罪。故公诉机关指控二被告人的行为构成挪用资金罪的证据不足，指控的罪名不能成立。判决周A、黄B无罪。
参考价值：行为人个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，未从中谋取利益的，不属于《刑法》规定的“归个人使用”，不符合挪用资金罪构成要件的客观方面。
在挪用资金罪的第一种情形中，“挪用本单位资金归个人使用”是指行为人具有下列情形之一的：（1）将本单位资金供本人、亲友或者其他自然人使用的；（2）以个人名义将本单位资金供其他单位使用的；（3）个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用，谋取个人利益的。个人决定以单位名义将本单位资金供其他单位使用的，必须同时具有“谋取个人利益”这一要件，才能构成挪用资金罪。
本案中，公诉机关指控涉案资金用于卖股权是为被告人个人谋利，但综合全案证据被告人个人没有获得任何利益，涉案资金流向柳林湾公司法人股东秦川公司，不足以证明被告人谋取了个人利益。案例二、案例三、案例四、案例五均认定涉案资金在单位之间流转、使用，无充分证据证实归个人使用，不构成挪用资金罪，且案例二亦是人民法院入库案例，应当参考其裁判意见。
案例六：关联公司之间资金拆借行为不构成挪用资金罪
案号：案号：（2018）辽0213刑初414号
裁判要旨：被告人简G从大连B公司借款没有用于个人营利活动，其借款是为上海A公司的增持计划筹资，以及偿还上海A公司上市融资借款产生的利息，被告人简G仅是作为上海A公司的股东履行职责，借款行为均基于大连B公司股东上海A公司的利益，而上海A公司作为大连B公司最大股东，其利益与大连B公司是息息相关的。
被告人简G借款后在很短的时间内予以偿还，亦未进行非法活动，其行为社会危害性较小，属情节显著轻微危害不大的情形，不应认定为犯罪。依照《中华人民共和国刑法》第十三条之规定，判决被告人简G无罪。
参考价值：根据《刑法》第十三条，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。可见，犯罪是严重社会危害性与刑事违法性的统一。其中，社会危害性是第一性的，刑事违法性是第二性的，行为不是因为违法才具有社会危害性，而是因为具有社会危害性才违法。因此，对于一项行为是否应当追究刑事责任，不能仅从法律规范本身去理解，而应结合社会危害性来考察。
两家关联公司的利益具有同一性，行为人挪用一家公司的资金，目的是维护关联公司的利益，且短期内归还的，不具有刑法意义上的社会危害性，属于情节显著轻微，不应认定为犯罪。
本案中秦川公司与柳林湾公司亦是关联公司，利益具有同一性，被告人将柳林湾公司资金用于秦川公司归还欠款，目的是维护柳林湾公司的利益，保障雪场继续运营，且该行为公司股东知情且同意，在股东会决议中签字确认，不具有刑法意义上的社会危害性，不构成犯罪。
案例七：个人与公司资金混同事实不清、不起诉
廖某某涉嫌挪用资金－不起诉案
案号：衢柯检刑不诉（2021）20153号
检察院认为：经本院审查并退回补充侦查，本院认为被不起诉人廖某某在徐某甲明知情况下长期将个人多张银行卡用于公司资金往来结算，导致资金性质混同。公安机关认定的犯罪事实不清、证据不足，经本院退回公安机关补充侦查仍无法证明，不符合起诉条件。依照《刑事诉讼法》第一百七十五条第四款的规定，决定对廖某某不起诉。
参考价值：行为人使用私人账户用于公司资金往来结算，账户内资金性质混同，认定挪用资金的事实不清、证据不足。构成挪用资金罪，要求所挪用的资金必须是本单位的资金。私人账户中既有单位资金，又有个人资金，两种资金的性质出现混同。
本案中，柳林湾公司资金长期通过股东等个人银行卡往来结算，属于私人账户中既有单位资金又有个人资金的混同情况，无确凿证据证实被告人个人挪用资金谋取私利。
六、涉案《司法鉴定意见书》绝对不能作为定案的依据
1.鉴定时间严重超期，且鉴定事项与鉴定内容明显不符
《司法鉴定程序通则》第二十八条规定，司法鉴定机构应当自司法鉴定委托书生效之日起30个工作日内完成鉴定。司法鉴定机构与委托人对鉴定时限另有约定的，从其约定。
2023年10月30日，区分局出具“公（刑）鉴聘字2023第2011号”《鉴定聘请书》，聘请正信会计鉴定所（以下简称“正信鉴定所”）对柳林湾公司财务司法审计进行鉴定，要求在2023年11月30日之前将鉴定情况和意见书面送交区分局。
正信鉴定所出具的编号为“正司鉴2024会鉴字第002号”《司法鉴定意见书》的落款时间为2024年1月25日，且载明的鉴定时间为2023年12月8日至2024年1月26日，远远超过《鉴定聘请书》规定的鉴定时间。
《司法鉴定意见书》第3页的“鉴定内容”为：柳林湾公司2017年9月至2021年8月财务收支进行司法鉴定审计，明确其负责人杨大伟职务侵占事实，审计是否还存在公司其他的资产被侵占行为。由此可见，鉴定内容中已经未审先定了被告人的所谓职务侵占事实，系超范围认定，属于鉴定人越俎代庖行使“查明案情”职权。
从本案案情分析，司法机关聘请鉴定的目的应当是查明柳林湾公司的资金来源去向等财务账目问题，确定是否存在资金被侵占的行为。犯罪嫌疑人是否侵占公司资金属于案件事实，不属于财务会计问题，鉴定人对此作出判断，实际上是非法代替法院审判职能，明显超出司法会计鉴定范围。
2.区分局委托的鉴定事项不明确，必将导致结论错误
根据《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》（司法通2016第112号）的规定，鉴定机构出具的司法鉴定意见书的“基本情况”应当注明“委托事项”。该鉴定事项来自委托方出具的“鉴定聘请书”中所提出的鉴定事项，两者应该一致。完整的鉴定事项，应当由“涉案单位或个人”和“检验对象期间”及“财务会计专门性问题”三个构成要素。
本案中，《鉴定聘请书》记载的委托鉴定事项为“对柳林湾公司财务进行鉴定”。没有具体的“检验对象期间”和“财务会计专门性问题”这两个构成要素，鉴定事项不明确，且“基本情况”记载的鉴定内容与《鉴定聘请书》的委托事项不一致。
《司法鉴定意见书》随意确定了“2017年9月至2021年8月”这一鉴定事项期间范围，仅凭想象就主观认定“明确其负责人杨大伟职务侵占事实”这一结论，且“审计是否还存在公司其他的资产被侵占行为”是先入为主、有罪推定了公司资产被侵占，“资金是否被侵占”属于法律判断，非财务会计问题。
正确的鉴定事项应当是：（1）2017年至2019年柳林湾公司的资金来源、去向？（2）2017年11月20日至2021年12月信投支付的1500万元工程款去向？
3.鉴定人黎丽参与此前同样事项的审计，应依法回避
根据《侦查证据卷二》第1页的正信会计师事务所2021年12月15日出具的“正专字（2021）551号”《专项审计报告》记载：我们接受委托，对柳林湾公司2017年9月至2021年8月财务收支情况进行审计，审计人员为中国注册会计师黎丽、杭宁。
本案的正信司法鉴定所2024年1月25日出具的“陕正司鉴（2024）会鉴字第002号”《司法鉴定意见书》载明的鉴定内容为：对柳林湾公司2017年9月至2021年8月财务收支进行司法鉴定审计，明确其负责人杨大伟职务侵占事实，审计是否还存在公司其他的资产被侵占的行为。司法会计鉴定人为石玉、黎丽。
正信会计师事务所与正信鉴定所的地址均为“长安北路123号大话南门701室”，电话为“87252XXX”，即涉案的《司法鉴定意见书》与《专项审计报告》为同一单位的同一工作人员“黎丽”就相同事项先后作出的审计报告和鉴定意见。
在“（2019）豫1525刑初358号”马某挪用资金、职务侵占案中，原审法院认为：鉴定意见因鉴定人存在应当回避而没有回避的情形，故“宏会鉴字（2018）第xx号”《司法鉴定书》不能作为定案证据；书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述和辩解等不能证实被告人马某侵占资金的具体事实和数额。因此，公诉机关对马某犯职务侵占罪的指控因证据不足，不予认定。
本案中，鉴定人黎丽在2021年12月15日曾经就同一鉴定事项作出《专项审计报告》，在2023年11月7日再次接受鉴定聘请，因审计不是司法会计鉴定，鉴定人黎丽就同一事项先后作出审计意见和鉴定意见，属于审计人员与鉴定人员为同一人，属于应当回避而不回避，其客观、独立、公正。
此外值得注意的是，上述《专项审计报告》和《司法鉴定意见》的内容高度相似。《专项审计报告》第二项收支情况与《司法鉴定意见》第四项鉴定过程中的第（一）项收支情况的内容、制作的表格和数额结论几乎完全一致，甚至可以说，《司法鉴定意见书》是直接在《专项审计报告》的内容上进行了简化。
同时结合上文所述，涉案《司法鉴定意见书》是在《鉴定聘请书》仅要求对“柳林湾公司财务司法审计”的鉴定事项内，私自决定将鉴定事项缩小为“柳林湾公司2017年9月至2021年8月财务收支进行司法鉴定审计，明确其负责人被告人职务侵占事实，审计是否还存在公司其他的资产被侵占行为。”
辩护人完全有理由相信，司法鉴定人黎丽是直接将2021年的《专项审计报告》内容照搬原文到《司法鉴定意见书》中。正因为如此，辩护人有理有据地提出书面申请，要求鉴定人黎丽出庭，接受法庭询问，解决上述疑虑。近两年，辩护人申请评估师、审计师、会计师出庭，因为有事实和法律依据，基本都被准许，而唯独临潼拒不同意，究竟想掩盖什么？辩护人很想知道。
4.不能将未经庭审查证属实的笔录和书证作为鉴定材料
（1）《司法鉴定意见书》中的鉴定材料收集和来源不合法
《刑事诉讼法》第一百四十二条规定，对查封、扣押的财物、文件、应当会同在场见证人和被查封、扣押物品、文件持有人查点清楚，当场开列清单一式二份，由侦查人员、见证人和持有人签名或盖章，一份交由持有人，另一份附卷备查。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称“《刑诉法司法解释》”)第八十六条第一款、第三款规定，在勘验、检查、搜查过程中提取、扣押的物证、书证，未附笔录或者清单，不能证明物证、书证来源的，不得作为定案的根据。物证、书证的来源、收集程序有疑问，不能作出合理解释的，不得作为定案的根据。
《司法鉴定意见书》第4页载明区分局提供资料包括：“1.刑事侦查卷宗（文书卷）1卷9页；2.《刑事侦查卷宗证据一卷》200页；3.《刑事侦查卷宗证据二卷》162页；4.《刑事侦查卷宗银行流水卷》40页；5.《柳林湾公司2017年10月至2019年2月总账》账本4本，明细账8本；6.《柳林湾公司2017年10月至2021年6月凭证》63本；7.《验资报告》、《审计报告》、《评估报告》各一份，《员工入职表》和《考勤表》各1盒；8.《工资表》、《工资付款单》、《发票》、《借款协议》等其他资料41页。”
上述载明的资料中第7项和第8项在案卷中均未记载鉴定材料的收集程序，在案卷宗未体现其来源。本案用作司法鉴定的财务会计资料收集不合法，侦查人员又不能出庭作出合理解释，依据不合法方式收集的财务会计资料作出的司法鉴定意见，当然不具有证据能力。
（2）法律明确规定，鉴定意见不能依据非财务资料形成
《司法鉴定执业分类规定（试行）》第九条规定，司法会计鉴定：运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。
《人民检察院司法会计工作细则（试行）》（高检发技字2015第27号）第11条规定，委托鉴定应当提供以下材料：（1）鉴定涉及的财务会计资料及相关材料，如会计报表、总分类账、明细分类账、记账凭证及所附原始凭证、银行对账单等；（2）与鉴定有关的勘验检查笔录、扣押清单、调取证据通知书等；（3）鉴定所需的其他相关材料。第二十四条第二款规定：“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成。”
《司法鉴定意见书》第4页第三项载明的鉴定资料：“三、资料摘要……2.刑事侦查卷宗证据一卷200页”为笔录证据。第7页第4段记载：“相关人员笔录证明440.00万元取现后均交给杨大伟……”第5段记载：“杨大伟笔录中诉该工程交给谢冰干了，谢冰笔录证实从未干过柳林湾滑雪场的工程，只是通过他的账户帮被告人倒过账提过现。”第8页第3段记载：“被告人笔录说明……”第5段记载：“据张红呈笔录……”第10页第4段记载：“李玉军笔录说明150万元取现给了杨大伟。”
显然，涉案《司法鉴定意见书》严重违背了《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条第二款“鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非财务会计资料形成”的强制性规定。
5.司法会计鉴定不能依言辞证据作出的几个重要原因
涉案《司法鉴定意见书》存在的问题突出表现为违反刑诉讼和司法会计鉴定规定将证人证言作为检材，部分鉴定意见依据证人证言得出。证人证言属于言辞证据，从以下五方面讨论鉴定意见不能依据言词证据得出：
（1）从法律和司法解释规定来看，鉴定结论明显不当
《刑事诉讼法》第五十条：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”其中，言词证据包括证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解。
《刑事诉讼法》第六十一条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。”《刑诉法司法解释》、两院三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》《最高人民法院关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》等司法解释性质文件，均对证人证言等言辞证据的采信做出详细规定。
根据上述法律和司法解释相关规定，言辞证据在鉴定时，尚未经法定程序查证合法属实，不应当成为司法会计鉴定材料，鉴定意见不能建立在未经查证属实的言辞证据基础之上。
（2）从司法会计鉴定规范的角度考虑，鉴定结论违法
如前所述，根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第二十四条规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非会计财务资料形成。司法会计鉴定材料只能是会计凭证、会计账簿、会计报表、银行对账单、有关勘验检查笔录和其他会计资料。
《司法鉴定执业分类规定（试行）》(司发通2000第159号) 第九条规定：“运用司法会计学的原理和方法，通过检查、计算、验证和鉴证对会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料等财务状况进行鉴定。”即，司法会计检验的对象只能是“会计凭证、会计账簿、会计报表和其他会计资料”。
注册会计师的常规工作是审计，常规审计过程中获取的证人证言不存在经过法庭举证质证程序，因此审计准则将证人证言等言词证据作为审计证据，审计意见依据言词证据得出，符合审计法律规定。但《刑事诉讼法》明确规定证人证言须经法庭查证属实后才能作为定案的根据，司法会计鉴定规范也明确鉴定材料只能是财务会计资料，并明确禁止鉴定意见依据证人证言等言词证据得出。
本案鉴定机构出具的是《司法鉴定意见书》，应当执行诉讼法律和司法会计鉴定规范，却错误执行审计准则，作出的是名为“鉴定意见”但实为“审计报告”，涉案《司法鉴定意见书》中多次出现“审计”二字也是最好的证明。而“审计报告”并不是《刑事诉讼法》第五十条规定的八种证据之一的“鉴定意见”。
（3）从会计鉴定标准和证明角度，可见鉴定结论错误
本案证人、被告人等前后多次供述不一致，相互之间矛盾，采用谁的或者哪次笔录，并没有相关司法会计鉴定标准可以遵循。司法机关聘请鉴定人对财务会计专门性问题进行鉴定，目的之一是用鉴定意见证明言词证据的真实性、可靠性。如果鉴定意见是依据言词证得出，实质上就是用嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等言词证据去证明他们自己的供述、辩解和陈述，纯属无稽之谈。
涉案《司法鉴定意见书》的资料摘要部分资料包括合同与笔录，所以，不能作为证据使用。如果被害人自述的或者证人证言的金额可以作为证据使用，案件承办人员完全可以自己汇总统计，无需司法会计鉴定。本案中，鉴定人是替代了法官对言词证据作出确认，显然违反诉讼法律、司法解释及司法会计鉴定规范。
（4）从司法鉴定的科学性角度而言，鉴定意见明显错误
言词证据属于主观证据，是当事人对过去发生事件的回忆。不同年龄的人记忆力不同，且随着时间的推移，记忆力逐渐模糊；同一人在不同时期对过去发生的事情回忆结果可能不同。因而，言辞证据具有不稳定性和不可靠性。司法会计鉴定意见如果依据言词证据得出，当言词证据发生变化时，鉴定意见也要随之不断修改，失去了司法会计鉴定意见应有的独立性、科学性和严肃性。
6.鉴定方法不明确，结论不唯一，无法排除合理怀疑
（1）资金使用认定为侵占，系先入为主超出鉴定范围
《司法鉴定意见书》第5页鉴定过程载明：“资金侵占情况根据合同、银行流水、账册凭证和当事人的询问笔录等资料，梳理出如下情况……”鉴定意见书第五项分析说明记载：“依据相关鉴定资料，我们对案件中发生的公司资金被侵占事项进行了归集，详见以下汇总表……”
司法鉴定文书的鉴定过程，应当客观记录检验所见。涉案鉴定过程第四项鉴定过程和第五项分析说明表述中有大量的所谓“资金侵占情况、签订虚假合同、从合同方套取资金、虚假借款返还、签订虚假补偿合同、签订虚假采购合同套取资金、对案件中发生的公司资金被侵占事实进行了归集”等表述，与财务资料中描述记载不一致，即检验结果与鉴定材料本身记载的文字信息不一致，使得检验结果不客观，系直接对款项、合同的性质作出认定，超出了司法会计鉴定范围。
（2）鉴定意见已明确鉴定资料不完整结论不具唯一性
涉案鉴定意见书第六项鉴定意见记载：“经鉴定：（一）总计转移资金1243.40万元，退回518.00万元，合同实际执行148.89万元，尚有575.51万元未退回公司；（二）总计签订虚假合同126.685万元，实际合同金额9.987万元，套取资金116.698万元。以上两项合计侵占公司资金692.208万元。此外，支付给《滑雪场餐厅扩建工程发包合同》和《滑雪场拦水坝施工合同》两份合同的预付款51万元的实际去向，需补充鉴定资料进行判定。”
本案存在鉴定方法缺陷，鉴定意见仅依赖账面差额、合同签订与实际履行差额计算，未追踪资金实际流向，不具有科学性。且涉案鉴定意见对资金的来源去向没有明确的路径，而是通过合同、当事人笔录等非财务账册拼凑出的结论。
数额计算应以被告人实际为个人谋利使用的数额，而非公司账面差额，但从2024年3月25日，区人民法院作出的“（2023）X0104民初12916号”《民事判决书》以及辩护人提交的录音证据来看，本案的公司账簿并不完整，有部分财务账簿被刘艳丽私自撕毁，根本无法完整地实际鉴定公司财务状况。
（3）不确定的司法技术鉴定意见，不能作为定案根据
《司法鉴定意见书》第13页载明：六、鉴定意见 依据所搜集的鉴定资料经分析鉴定认为……支付给《滑雪场餐厅扩建工程发包合同》和《滑雪场拦水坝施工合同》两份合同的预付款51.00万元的实际去向，需补充鉴定资料进行判定。七、特别事项 1.本鉴定中发现柳林湾公司财务比较混乱，经济业务并没有完整清晰的反映和记录。本次鉴定对有原始单据的支出予以采信，对无原始单据的支出不予采信。但不对原始单据对应的经济行为及票据本身的合法性作出保证。2.本鉴定意见的出具完全依据提交至我单位的相关银行资料、案卷材料和相关账册、凭证、合同等资料，对本鉴定意见的采信与否由委托方决定，适用恰当与否由委托方负责。如发现其他佐证证据资料或第三方证据资料，建议及时对鉴定结论进行补充和修正。
7.其他刑事判决中对违法鉴定意见进行否定的裁判意见
其一，李某非法吸收公众存款、合同诈骗案“（2018）赣08刑终69号”。法院认为：鉴定意见是否有科学根据，论据是否可靠，论证是否充分，论据与结论是否矛盾，结论是否明确，涉及鉴定意见证据效力问题，应由鉴定人运用专业知识对刑事诉讼中的专门性问题进行鉴别和判断后作出明确意见，如出现“可能是”、“不排除”等不明确意见，在刑事案件中是没有证据截止的，更没有证明力。
其二，石某某涉嫌职务侵占、挪用资金不起诉案“渝检五分院刑申复决（2020）Z26号”。重庆市五分院认为：石某某涉嫌职务侵占、挪用资金罪的事实不清、证据不足。理由之一为司法会计鉴定意见客观性存疑。由于某建材有限公司管理混乱，财务收支记录不完整，且不能提供现金日记账和银行存款日记账，导致真实资金情况未能得到完整、准确的记录。凭借支离破碎的鉴定材料，不能确保鉴定意见与实际情况相符。换言之，本案鉴定意见不能保证具有客观性（真实性），缺乏合格证据的完整属性。因此，该鉴定意见不能作为定案证据。
司法会计鉴定是对已有财务会计资料进行检验，对需要解决的财务会计问题作出甄别判断，在鉴定材料完整充分的条件下，鉴定意见应当是明确的。如果依据已有的财务会计资料对未来可能发生的财务结果作出判断，该业务属于财务预测范畴。
本案与上述两案高度相似，鉴定人显然混淆了司法会计鉴定与财务预测的关系，将不确定的预测结果当鉴定意见出具，造成鉴定意见不确定，不具有证明力。
通过涉案《司法鉴定意见书》中“需补充鉴定资料进行判定”、“本鉴定中发现柳林湾公司财务比较混乱，经济业务并没有完整清晰的反应和记录”、“如发现其他作证证据资料或第三方证据资料，建议及时对鉴定结论进行补充和修正”等特别提示可以认定，本案文书名称虽然是司法会计鉴定意见，但实际上是按照审计标准和规范操作的产物，实质上是一份“无法表示意见”类型的《审计报告》。
由于不确定的鉴定意见不具有证明力，在本案中不应当将其作为定案或认定案件事实的根据。刑事证据在三大诉讼中属于最严格证明责任，证据必须排除一切合理怀疑，证明的事实必须具有唯一性，只要有第三种可能性存在，就应当依法排除，不能作为定案依据。
需要提请法庭特别注意的是，涉案《司法鉴定意见书》作出的结论和区分局聘请司法鉴定的方向均是被告人“职务侵占”，但《起诉书》最终指控的却是“挪用资金”。公诉人也当庭指出，被告人的行为不是职务侵占，而是挪用资金。显然，《司法鉴定意见书》的结论已被《起诉书》否定，鉴定结果存在根本性错误，不能作为定案依据。
七、当地司法机关无权管辖本案，诉讼行为均属违法
1.当地非本案犯罪地也非被告人居住地或经常居住地
（1）当地并不是犯罪行为发生地和犯罪结果发生地
根据《刑事诉讼法》第二条和第二十五条规定，刑事案件由犯罪地的人民法院管辖。犯罪地包括犯罪行为地和犯罪结果地。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十六条规定，犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。
犯罪行为发生地，包括犯罪行为的实施地以及预备地、开始地、途经地、结束地等与犯罪行为有关的地点；犯罪行为有连续、持续或者继续状态的，犯罪行为连续、持续或者继续实施的地方都属于犯罪行为发生地。犯罪结果发生地，包括犯罪对象被侵害地、犯罪所得的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地。
本案中，起诉书指控被告人利用职务上的便利，挪用柳林湾公司资金归个人使用，其行为应当以挪用资金罪追究其刑事责任。据此可见，涉案被控犯罪行为指向挪用柳林湾公司的资金。根据国家企业信用信息公示系统查询：柳林湾公司及滑雪场均在江河镇大沟一组，而公诉机关现有证据材料无法印证临潼区系犯罪行为地和犯罪结果地。
（2）当地也不是被告人的居住地或经常居住地
《刑事诉讼法》第二十五条规定，如果由被告人居住地的人民法院审判更为适宜的，可以由被告人居住地的人民法院管辖。本案中，根据《起诉书》显示，被告人的户籍所在地为XX市XX区，经常居住地为XX县，而临潼区并非上述两地，因此，本地不能认定为上述第二十五条的“被告人居住地”。本地司法机关管辖本案明显依据不足，属于无权管辖。
2.本市公检法对本案的所谓指定管辖权均属滥用职权
（1）本市公安局无权指令所属的区分局管辖本案
本案虽业经市公安局、市检察院、市中院等司法机关的管辖权处理，但辩护人认为上述处理行为均于法无据。首先，市公安局指定管辖的法律根据是《公安机关办理刑事案件程序规定》第二十二条，但该条仅规定了三种指定管辖情形，即管辖不明的案件、管辖有争议的案件、情况特殊的案件。
“管辖不明”是指由于某些原因导致案件无法确定管辖的情形，比如被告人拒绝交代身份或犯罪地点，侦查也无法确定这些信息。“管辖有争议”是指由于某些原因导致多地公安有管辖权的情形，比如涉案犯罪行为具有持续性，犯罪结果发生地、犯罪行为发生地都分布在不同行政辖区。“情况特殊的”是指公安机关在办理刑事案件中出现的一些异乎寻常的情况，如犯罪嫌疑人是对本案有管辖权的公安机关负责人，犯罪嫌疑人在当地的社会影响较大等，使本来有管辖权的公安机关不适宜开展侦查工作。
本案中，现有证据材料亦不能证明存在上述情形，因此，市公安局的指定管辖，明显无事实和法律依据。
（2）市检察院也不能指定区检察院管辖
《人民检察院刑事诉讼规则》第二十二条规定，对于下列案件，上级人民检察院可以指定管辖：（一）管辖有争议的案件；（二）需要改变管辖的案件；（三）需要集中管辖的特定类型的案件；（四）其他需要指定管辖的案件。就本案而言，不属于上述指定管辖情形。
在阅卷时，主审法官及原刑庭朱庭长向辩护人介绍，区法院曾以“本案的案发地、被告人住所地、涉案公司地均不在本区”为由，向市中院请示管辖权，市中院最终指定区法院管辖。辩护人也亲眼目睹了区法院的请示报告，与主审法官表述的完全一致，但既不让复印或拍照区法院的请示报告，也允许复印市中院的指定管辖决定。由此可见，包括区法院在内的区司法机关已经承认本地不是案发地、被告人住所地、涉案公司所在地。本案不属管辖权有争议而可以指定管辖的案件。
（3）市中院无权在侦查和审查起诉阶段来指定管辖
《刑事诉讼法》第二十七条规定：“上级人民法院可以指定下级人民法院审判管辖不明的案件，也可以指定下级人民法院将案件移送其他人民法院审判。”依据上述规定，指定管辖只存在两种情况：一种是针对管辖不明案件的指定管辖；另一种是针对管辖权明确但因存在特殊因素不适宜原具有管辖权法院管辖而移送的指定管辖，比如案件涉及具有管辖权的法院院长或其他人员，该法院应当整体回避的情形。
同时，《刑诉法司法解释》第十九条第二款规定，管辖权发生争议的，应当在审理期限内协商解决；协商不成的，由争议的人民法院分别层报共同的上级人民法院指定管辖。据此可见，审判阶段的管辖权争议处理，应当在人民法院立案后审理的过程中开展，故市中院对本案管辖权的指定不合法。
3.合法有效的管辖权是刑事诉讼活动开始的最关键一步
（1）区法院当初正确做法应是将本案退回区检察院
《刑诉法司法解释》第二百一十八条：“对提起公诉的案件，法院应当在收到起诉书和案卷、证据后，审查以下内容：（一）是否属于本院管辖；”第二百一十九条：“法院对提起公诉的案件审查后，应当按照下列情形分别处理：（一）不属于本院管辖的，应当退回检察院……对公诉案件是否受理，应当在七日以内审查完毕。”
《最高人民检察院关于公诉案件撤回起诉若干问题的指导意见》第五条：“案件提起公诉后出现如下情况的，不得撤回起诉，应当依照有关规定分别作出处理：（三）人民法院认为不属于其管辖或者改变管辖的，由人民法院决定将案件退回人民检察院，由原提起公诉的人民检察院移送有管辖权的人民检察院审查起诉。”
刑事诉讼程序以侦查机关的立案管辖为起点，依次将案件推进至侦查阶段、审查起诉阶段和审判阶段。对公诉案件的庭前审查和开庭审理，都是审判机关抑制公诉权滥用，保障被告人权利的重要诉讼程序。在庭前审查时，发现公诉案件不属于本院管辖的，人民法院依法应当决定退回检察院。而不是在无管辖权的情况下，为了给区分局、区检察院可能的错案“背书”，向市中院请示管辖权。
管辖问题属于程序范畴，司法机关管辖自己无权管辖的案件，属于严重违反诉讼程序的行为。通过将案件退回区检察院可以纠正错误的管辖行为，保证刑事诉讼程序合理启动，规范运行。并且，合法管辖是保障被告人获得公平审判权，实现司法公正的必然要求。管辖权问题决定审判结果的事实认定与法律适用直接相关联，它直接损害被告人的诉讼权利，在特定情况下会影响案件的实体处理结果。
管辖不是司法机关的内部分工，而是被告人重大、首要的程序利益，管辖错误是对被告人基本程序权利的侵犯。管辖是司法程序的入口，没有管辖权，导致一切诉讼行为归于无效。辩护人今日在法庭上再次强调“包括区法院在内的本地的所有司法机关对本案无管辖权，任何诉讼行为都是非法的”，这与辩护人在以往与主审法官及刑庭负责人的沟通中的意见始终如一，以后也是如此。
《庭前会议报告》中所谓“区法院对本案具有管辖权”的说法于法无据，是不能接受的。管辖权问题悬而未决，法庭根本无权进行下一步审理，诉讼程序每进行一步都是违法。
在整个刑事诉讼活动中，公安机关、人民法院和人民检察院分工不同，公安取得证据、人民检察院审查证据、人民法院认定证据。对于公安机关没有管辖权所取证据来源是否合法，不应回避，因而在人民法院决定退回案件后，人民检察院也应当认真依法审查，如公安机关确系违法侦查则应行使法律监督权，责令移送有管辖权的公安机关侦查，真正做到依法保障被告人的合法权益。
（2）合法有效的案件管辖权，直接影响案件公正审判
辩护人在呼伦贝尔市办理的“白某被控非法吸收公众存款和虚假诉讼案”，辩护人在向某旗人民法院和呼伦贝尔市中级人民法院提出管辖异议后，呼伦贝尔市中级人民法院于2023年6月14日作出“（2023）内07刑辖第1号”《指定管辖权决定书》，将该案指定到异地的鄂温克旗人民法院审理。
在该案中，呼伦贝尔市某信会计师事务所出具的第一份会计鉴定意见。经过辩护人对出庭注册会计师的反复发问，并指出鉴定中存在的常识性错误，最终鄂温克旗法院和鄂温克旗检察院都否定了该份会计鉴定意见的结论，并重新委托呼伦贝尔市某玉会计师事务所进行会计鉴定。重新作出的会计鉴定意见经过再次开庭，面对辩护人的发问，呼伦贝尔市某玉会计师事务所两位出庭的注册会计师无法自圆其说，同样答非所问，该鉴定意见被再次作废。
因为异地审理，最终鄂温克法院对公诉人提出量刑建议八年的所谓非法吸收公众存款罪认定指控不成立，并于2024年11月24日作出“（2023）内0724刑初129号”《刑事判决书》，理由是认定非法吸收公众存款罪的核心证据《司法鉴定意见书》不能作为定案依据。
然而，原某旗法院依据呼伦贝尔市某信会计师事务所同样错误的会计鉴定意见已经判处了两起非法吸收公众存款案，一位是宋某国被判六年半，一位是赵某富被判四年。如今白永和已经被取保，而上述两被告人已经送至监狱服刑。
同样不具有鉴定资质的鉴定机构、鉴定人员出具的司法鉴定意见，在不同的法院审理的案件中，出现了截然不同的证据采信结果，管辖法院的不同可能会直接影响案件的公正审理。在此，需要再次强调的是，区法院拒不同意鉴定人出庭，事实上是对存在严重问题的司法鉴定意见的刻意袒护。
八、本案程序严重违法，如不纠正，将导致裁判错误
1.存在同一办案人员在同一时段询问不同证人的诡异
通过《补充侦查卷一》第8至10页刘小芳的询问笔录和第15至18页对张辉的询问笔录对比，可以看出，2024年3月7日的13:30至14:58的同一时间段，区分局的两位办案人员同时对证人刘小芳和证人张辉进行了询问。众所周知，凡人都没有分身术，所以才有了成语“分身乏术”。而区分局的办案人员能做到在同一时间段对不同证人询问，堪比孙悟空的本领。
看过《西游记》的人都知道，“分身术”是齐天大圣孙悟空掌握的一种独门绝技，又称“法外分身”。通过拔取身上的猴毛吹出，可瞬间变出成百上千个与本体能力相同的分身。此法术常被孙悟空用于战斗中分散敌人注意力或形成包围，例如在战败哪吒、活捉蜘蛛精等情节中发挥关键作用。辩护人认为，如果不是办案人员看多了《西游记》，可能产生了特异功能，很难解释，如何能在同一时间段对不同的证人做笔录的这一奇观。
辩护人注意到，当晚庭审结束，公诉人马不停蹄找办案人员弄了一份所谓《情况说明》，证明只是办案人员的工作失误，而应以证人的签字后的落款时间为准。如果办案人员的说法成立，那就意味着，办案人员和证人均没有仔细核对笔录，否则，不会出现这样的低级错误。从而也从侧面证明本案中的所有笔录，证人、被告人及办案人员均未仔细审核，所谓的“笔录记载的内容和我陈述的一致”只是例行公事的“格式话术”罢了。
2.办理本案的区分局办案民警均应当出庭接受质询
如前所述，对于办案人员为何能在同一时间段对证人张辉和刘小芳同时询问的问题，公诉人仅用所谓的《情况说明》进行搪塞，而对辩护人提出的必须出示该时间段的同步录音录像，公诉人又称“所有同步录音录像都提交给了法院”，但区法院在《庭前会议审理报告》中又称“辩护人申请查阅、复制同步录音录像没有法律依据”。区检察院和区法院配合极为默契，无非就是想掩盖证据中存在的严重问题，除此之外，没有其他合理解释。
除此之外，《侦查卷三》中的1至5页是被告人2023年9月2日的讯问笔录，但无讯问民警签名。《补侦卷二》中的第20至21页是刘小芳2024年6月14日的询问笔录和《补侦卷二》中的第22至24页是2024年6月7日胡凯的询问笔录及《补侦卷一》中的52至53页是2024年3月26日刘艳丽的讯问笔录，这三份笔录都只有办案民警周元欣一人的签名。而被告人当庭指出：“对他的笔录有几次审讯只有一名办案民警。”由此有理由推断，后三份笔录也只有办案民警周元欣一人在进行。
《排除非法证据规程》第二十条规定：“公诉人对证据收集的合法性加以证明……可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。庭审中，公诉人当庭不能举证或者为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭可以同意。”
同时，《关于全面推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革的实施意见》第二十五条第一款规定，现有证据材料不能证明证据收集合法性的，人民法院可以通知有关侦查人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。经人民法院通知，侦查人员不出庭说明情况，不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
由此可见，公诉人应当就言辞证据的合法性有异议部分出示同步录音录像而未出示；法庭违法不让律师查阅和复制，也不当庭播放；法庭应当通知侦查人员到庭而拒不通知侦查人员到庭；法律明确规定不得以侦查人员签名加盖章的说明材料代替侦查人员出庭而拒绝辩护人提出的侦查人员出庭申请，并驳回辩护人的非法证据排除申请，这是无视法庭上方的国徽。
3.证人应出庭而未出庭，其所作笔录不能作为定案依据
辩护人在2024年9月份接受被告人家属委托之初，就书面申请本案的所有证人出庭，接受询问。辩护人的主要事实理由是这些所谓的证人证言中，有一些陈述前后矛盾，或只有一名办案人员签名，或未告知诉讼权利义务，或证言始于正式立案之前。
辩护人在包括证人出庭、非法证据排除、查阅复制同步录音录像等申请中已有详细描述。主审法官拒不依法通知证人出庭，属于程序严重违法，最高人民检察院刚成立检察侦查厅，针对的就是司法工作人员在办理案件中的各种渎职行为。
而申请这些证人出庭的法律依据是《刑事诉讼法》第一百八十七条“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证”之规定，明确了证人有出庭作证的法定义务。而《刑事诉讼法》第一百八十八条规定了无正当理由拒不出庭的法律责任、制裁方式、强制措施及特殊近亲属的免出庭权利。
在当前的刑事审判实践中，闭门造车的审判方式逐渐成为过去，取而代之的透明化的审判方式，包括一些具有重大影响的涉黑涉恶、职务犯罪案件。为此，辩护人申请了对本案的庭审进行网络直播，合议庭说法院没有网络直播的设备，只能全程录音录像。究竟是托词，还是确实如此，辩护人不得而知，但通知证人出庭，保障庭审一定的透明度，无论于情、于理、于法，至少应当做到。
众所周知，证人出庭作证，有利于准确还原案件事实，揭示证据中的疑点，排除案件中的合理怀疑，增强庭审的透明度，正确适用法律，保障被告人的合法诉讼权益，也是庭审模式从纠问式向对抗式审判的重要路径，避免新的冤假错案。通知证人出庭，天不会塌下来，仅让公诉人在法庭上对言辞证据的照本宣科，是掩耳盗铃，极易酿成错案，如果被追究责任，最终受害的可能是司法办案人员。
辩护人今年刚经法律出版社公开出版的《无罪辩护-典型刑事案件全程复盘与辩护指引》一书，收录的一些已纠正的冤假错案，均是辩护人参与办理的，酿成悲剧的主要根源是司法机关过度依赖口供等言辞证据定案，且证人均未出庭，法庭轻视辩护人的苦口婆心和好言相劝，错过纠正和及时止损的机会，本案不能再重蹈覆辙。
4.本案严重超期，又拒不同意取保，实质属非法羁押
《最高人民法院关于推行十项制度切实防止产生新的超期羁押的通知》第十项规定，凡故意违反《刑事诉讼法》的规定，造成被告人超期羁押的，对于直接负责的主管人员和其他责任人员，由其所在单位或者上级主管机关依照有关规定予以行政处分或者纪律处分，构成犯罪的，依法追究刑事责任。
刑事诉讼的审判期限，旨在确保刑事案件能够及时、高效地得到审理，尊重和保障被告人的人身自由权。正所谓“迟来的正义非正义”，刑事案件中的任意延长审理期限或无限期拖延及久拖不决，是对审判期限制度初衷的背离，更是对被告人诉讼权利和人身自由的粗暴践踏，同时也损害了司法机关的公信力，挫伤普通社会公众对法治的信仰。
《刑事诉讼法》第二百零二条规定：“人民法院审理公诉案件，应当在受理后二个月以内宣判，至迟不得超过三个月。对于可能判处死刑的案件或者附带民事诉讼的案件，以及有本法第一百五十六条规定情形之一的，经上一级人民法院批准，可以延长三个月；因特殊情况还需要延长的，报请最高人民法院批准。”本案在区检察院审查起诉期间，曾被两次退回补充侦查，羁押期限用到极致。
2024年8月1日提起公诉后，区法院本应以“无管辖权”为由退案区检察院，但耗时一个月报请所谓市中院指定管辖，导致被告人被超期羁押一个月。区法院2024年9月份立案后的法定审限三个月届满后，辩护人数次申请取保候审，指出违法超期羁押，看守所民警也致电主审法官，驻所检察官文某也联系主诉检察官，提示超期羁押问题，但被忽视。
正是在这种已经超期羁押的情况下，区检察院申请补充侦查，延期审理，而区法院为了掩盖超期羁押的错误，故意不作实质性审查，同意补充侦查。申请延期审理，补充侦查，固然是检察机关在具备法定条件下的一项权力，但本案并不具有补充侦查的特殊情况。因为补充侦查完毕后，没有任何实质性的补充侦查行为，就是最有力的证明。之所以，滥用申请延期权及补充侦查权，其核心目的是弥补区法院曾经的超期羁押，为本案再争取到三个月的审限。
5.本案符合取保候审的法定条件，区法院却拒不准许
区分局为了达到威逼利诱胁迫获取被告人有罪口供，于2023年7月21日被指定监视居住，再到拘留、逮捕至区看守所，目前已长达近二年。根据在案证据，被告人是信用良好且能干实事的民营企业家，在西安市有固定住所，无违法犯罪前科，被“构陷”的所谓挪用资金罪名并不属于暴力型犯罪。在侦查、起诉、审判阶段，除依法不予认罪认罚外，能有效配合办案人员的工作。
被告人患有严重的传染性疾病，并伴有严重的脑梗症状，在临潼区看守所羁押期间，已摔倒过数次，没有得到很好的救治，辩护人也把这一情况及时反馈给了主审法官，反复口头和书面提出取保候审申请。如果对被告人继续羁押，其病情会进一步恶化。开庭两天，区法院在法庭内外安排的医护人员、救护车就是最好的证明，人道主义应是我国司法审判需要兼顾的重要法则，今日无视被告人的死活，下一个可能就是我们自己。
《刑事诉讼法》第六十七条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关对有下列情形之一的犯罪嫌疑人、被告人，可以取保候审……（三）患有严重疾病……采取取保候审不致发生社会危险性的；（四）羁押期限届满，案件尚未办结，需要采取取保候审的。”本案中，被告人符合上述规定中的取保候审条件。
6.办案民警邹某雄向涉案当事人刘阳天以借为名索贿
根据被告人当庭陈述，办案民警邹某雄曾向刘阳天“以借为名”索贿3万元，刘阳天为了息事宁人，通过微信向邹某雄转款3万元，这是此前刘阳天告诉被告人的。被告人把这一索贿犯罪事实向驻所检察官和区分局办案民警周元欣进行了反映。事后，区分局停止了邹某雄参与本案的办理，公诉人称“邹某雄案件”正在区检察院调查之中，目前暂时没有结论。
辩护人认为，邹某雄是否“以借为名”向刘阳天索贿？只要调阅邹某雄或刘阳天的微信聊天记录即可快速查清，并非难以查证的隐蔽的现金交易。如果公诉人的上述说法真实，只能说明公诉人为掩盖本案的错误，故意拖延或纵容邹某雄涉嫌的索贿犯罪行为，以此抗衡辩护人提出的非法证据排除申请。
辩护人注意到，被告人的12次供述中有8次是邹某雄参与取得的，除此之外，本案中对证人的多数询问，邹某雄也参与其中。同时，需要特别说明的是，公诉人对被告人的行为和邹某雄的行为采取了选择性的“双重标准”，对明显不成立的所谓被告人挪用资金称证据确实充分，对明显成立受贿的邹某雄又称仍在查证之中。
《刑事诉讼法》第五十二条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据。”
《刑事诉讼法》第五十六条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为判决的依据。”
办案民警邹某雄在收受涉案企业刘阳天的3万元钱财后，可能会在制作笔录时根据请托要求进行袒护或放纵杨伟东、刘艳丽等涉案人员，故意隐瞒或歪曲事实，充当杨伟东等人的打手，构陷无辜被告人，在邹某雄直接参与之下获得的包括笔录在内的其他证据根本不能客观、真实地还原真实案件，只会造成新的错案。
显然，在本案中，办案民警邹某雄在以“借”为名索贿后进行调查取证，属于上述《刑事诉讼法》第五十二条、五十六条规定中的“未按法定程序，采用其他非法方式收集证据，应当作为非法证据排除”的情形。另外，另一办案民警周元欣在临潼看守所会见被告人时，多次说道，杨伟东经常到办公室找他。这说明，一是杨伟东在幕后操作本案，铁证如山；二是周元欣违反规定与报案人的丈夫不正当单方接触，其参与办案本案获得的言辞证据及其他证据也属于非法证据，不能作为定案依据。
7.即便假定存在所谓挪用行为，本案应由监察委办理
如果假定信投的入股融资不是明股实债，是柳林湾公司的真实股东。则根据在案证据，柳林湾公司是信投集团旗下全资国有资本的参股企业，案发时，被告人是总经理。如果假定存在所谓挪用犯罪行为，涉嫌的罪名应是挪用公款罪，而非挪用资金罪。前者属于纪委监委侦办的案件，后者才属于公安机关侦办的案件。为此，辩护人向法庭提供了自己在呼伦贝尔市陈巴尔虎旗人民法院和呼伦贝尔市中级人民法院一、二审辩护过的陈某民被控受贿案裁判文书。
在“（2024）内0725刑初39号”一审《刑事判决书》中第62页及“（2025）内07刑终3号”二审《刑事判决书》中第59页中，一、二审法院均认定，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》第六条的规定，在国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。
同时，陈巴尔虎旗人民法院还认定，《刑法》第九十三条第二款规定：“其他依照法律规定从事公务的人员，以国家工作人员论。”《企业国有资产法》第五条规定：“国有出资企业，包括国有资本参股企业。”因为，内蒙古银行系国有资本参股企业，被告人作为该行呼伦贝尔分行营业部负责人，属于国家工作人员。
就柳林湾公司与内蒙古银行的企业性质和银行分行营业部负责人与柳林湾总经理的身份特性，两案基本相似。即便假定存在所谓挪用行为，应由所在的县纪委监察委调查，而非区分局侦查，显然，如果信投对柳林湾公司的入股不是“明股实债”，则本案最初的立案程序严重错误，导致本案全盘皆错。
九、拒不同意查阅复制同步录音录像属严重程序违法
1.根据办理刑事案件规定，本案应进行同步录音录像
《公安机关讯问犯罪嫌疑人录音录像工作规定》第六条明确指出：“对具有下列情形之一的案件，应当对讯问过程进行录音录像……（三）犯罪嫌疑人作无罪辩解和辩护人可能作无罪辩护的；（四）犯罪嫌疑人、被害人、证人对案件事实、证据存在较大分歧的。”第十条规定：“录音录像应当自讯问开始时开始，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字捺指印后结束。讯问笔录记载的起止时间应当与讯问录音录像资料反映的起止时间一致。”
本案中，被告人自始至终对区分局侦查的所谓职务侵占拒不认可，明确指出是栽赃陷害，对讯问的案件事实和出示证据材料等均予以否认，明显存在重大分歧。另外，根据区分局指控的所谓职务侵占，结合所谓的犯罪金额，如果罪名成立，属于可判处十年以上有期徒刑的重大刑事案件。基于此，本案中的所有讯问及询问笔录，都必须同步录音录像，这是法律的强制性规定。
正如前所述，公诉人已当庭确认：“本案的所有同步录音录像，起诉时已移送给法院。”由此可见，主审法官没有任何理由不允许辩护人查阅和复制。同步录音录像不涉及国家秘密、商业秘密或个人隐私，既不是法官的私人物品，也非法院的公共财物，而是作为证据使用的案件资料，既然是案件资料，就必须让辩护人查阅复制。
辩护人年初在新疆高院办理的张某茂故意伤害案，申请查阅复制同步录音录像，新疆高院拷贝了一份给辩护人。随后，辩护人从同步录音录像中发现一些疑点，最终新疆高院采纳辩护意见，于2025年3月作出“（2024）新行终14号”《刑事裁定书》，撤销原判，发回重审，为错案的纠正奠定了基础。省一级高院的法官都能依法准许辩护人查阅复制同步录音录像，作为最基层的区法院的法官，有何自信、底气、胆识不准许辩护人查阅复制？
2.辩护律师查阅复制同步录音录像，有明确法律依据
《刑事诉讼法》第四十条：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。其他辩护人经人民法院、人民检察院许可，也可以查阅、摘抄、复制上述材料。”第五十条第一款：“可以用于证明案件事实的材料，都是证据。”《刑诉法司法解释》第五十四条：“对作为证据材料向人民法院移送的讯问录音录像，辩护律师申请查阅的，人民法院应当准许。”
《最高人民法院刑事审判第二庭关于辩护律师能否复制侦查机关讯问录像问题的批复》（2013刑他字第239号）中答复：“侦查机关对被告人的讯问录音录像已经作为证据材料向人民法院移送并已在庭审中播放，不属于依法不能公开的材料，在辩护律师提出要求复制有关录音录像的情况下，应当准许。”
根据起草小组撰写的《<刑事诉讼法解释>理解与适用》一文，《新刑诉法解释》第五十四条之所以允许辩护律师“查阅”讯问录音录像，理由之一是：“对于移送人民法院的录音录像，无论是否已经在庭审中举证质证，无论是直接用于证明案件事实还是用于证明取证合法性，均应当属于案卷材料的范围。”
即，讯问录音录像属于证明案件事实和讯问过程合法性的证据材料，是卷宗材料不可缺少的组成部分，辩护律师有权调取并申请复制侦查阶段所有同步录音录像。
3.讯问笔录和询问笔录同步录音录像系本案关键性证据
根据案件卷宗材料，公诉机关指控的挪用行为是否存在？基本上是靠口供或作为证人证言定案，而言词证据的最大缺陷是会随着时间长久、立场不同、认知能力而得出不同的结论或见解，缺乏真实客观性。而本案中的一些所谓证人所述，与书证、电子证据等客观证据明显不符。
如张辉、刘艳丽、刘阳天等与涉案公司具有关联关系的所谓证人在询问笔录中的陈述与被告人与他们的微信聊天记录完全不符 。所以，必须查阅同步录音录像，查清他们究竟为何信口雌黄，一派胡言。
根据《刑事诉讼法》第一百二十五条规定：“询问证人，应当告知其应当如实地提供证据、证言和有意作伪证或者隐匿罪证要负的法律责任。”
如果没有告知，证人极有可能因为不知道有意作伪证、提供虚假证据或隐匿罪证的法律后果，认识不到作证的严肃性和重要性，在办案人员的诱导、威逼、恐吓之下，有可能作伪证，办案人员和作伪证的证人都可能涉嫌刑事犯罪。
所以，如果询问证人之前，没有如实告知诉讼权利义务，则属于证据收集程序严重违法，不能作为定案依据。
根据辩护人统计，案卷中刘艳丽2023年4月19日和2024年6月4日、黄森2023年4月24日和2023年7月22日及2024年6月4日、胡凯2023年4月27日、刘阳天2023年4月26日和2024年6月6日、张天成2023年6月7日和2023年8月10日的询问笔录未见《证人权利义务告知书》，黄森2023年7月22日的询问笔录竟然还没有签名确认。
这也是辩护人反复要求查阅复制同步录音录像、申请证人及区分局的办案人员出庭的重要原因，言词证据存在如此严重的问题，却视而不见，置之不理。辩护人认为，“案件终身负责制”绝不是口号，所有司法办案人员应当敬畏这个规定。
如前所述，一些询问笔录没有两名办案人员签名，或只有一名办案人员签名，两名办案人员在同一时间询问不同的证人，证人前后表述前后泾渭分明，判若鸿沟，如张辉、刘艳丽、刘阳天等人的证言。根据法律规定，辩护人对言词证据的合法性提出异议的，公诉人应当出示同步录音录像，不能用经签名盖章的说明性书面材料代替证人或侦查人员出庭澄清事实。
主审法官及合议庭没有任何理由可以拒绝辩护人提出的查阅同步录音录像、证人和办案人员出庭申请。另外，在辩护人在以往办理的刑事案件中，曾出现过办案民警无警衔、警官证过期等情形。所以，辩护人也申请要求区分局提供办案人员的警官证供法庭查验，也杳无音信，是否同意，主审法官至少应当有回复意见。否则，辩护人有合理的想象空间，怀疑区分局的办案人员的执法资格存在问题。
十、未取得合法管辖权前所作笔录都应视为非法证据
1.侦查机关调查权起始于合法管辖权及合法立案之后
《刑事诉讼法》第一百一十二条规定，公安机关对于报案、控告、举报和自首的材料，应当按照管辖范围，迅速进行审查，认为有犯罪事实需要追究刑事责任的时候，应当立案。《公安机关办理刑事案件程序规定》第一百一十五条
公安机关对已经立案的刑事案件，应当进行侦查，收集、调取犯罪嫌疑人有罪或者无罪、罪轻或者罪重的证据材料。据此可见，公安机关办理刑事案件的时间节点为立案日。本案中，通过《立案决定书》等材料显示该案立案日期为2023年6月5日，指定日期为2023年8月10日。
立案管辖是对公安机关、检察机关和法院在最初受理权限上的划分。任何一个国家专门机关，对于不享有立案管辖权的案件所进行的侦查活动和审判活动，都属于违反法律程序的行为，由此作出的决定都应归于无效。
不确定这样程序性制裁后果，那么刑事诉讼法有关立案管辖和审判管辖的规定，都将形同虚设，无法得到有效的实施。本案与临潼区没有任何连接点，区分局对此案长臂管辖，所取得证据当属程序严重违法，不能作为定案依据。
2.区分局取得市局指定管辖前所做任何笔录均属无效
正如前所述，本案的立案日期为2023年6月5日，指定日期为2023年8月10日。辩护人认为，依照现行法律规定，不但2023年6月5日正式立案前的调查取证行为无效，而且在正式取得市公安局于2023年8月10日的指定管辖之前，即便已经正式立案，也不能调查取证。
即便假定市公安局可以指定管辖，在没有取得该局指定管辖之前，区分局的立案行为也是违法无效的。区分局至少在2023年8月10日之前还没有管辖权的情况下，对被告人实施的监视居住等强制措施，是没有任何法律依据的非法限制公民人身自由的行为，本质上就是非法拘禁。
根据两高三部《关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》第四条“采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”之规定，区分局至少在2023年8月10日之前获得的所谓被告人的口供属于非法证据。
3.在以下时间段，区分局取得的各种笔录为非法证据
根据《侦查卷一》中第35页至41页、65页至68页、58至60页、76页至78页、69页至70页、105页至108页的记载，区分局对所谓证人刘艳丽、樊文涛、黄森、刘阳天、胡凯、张天成、张宏城的首次询问发生在2023年6月5日正式立案之前的2023年4月19日、4月20日、4月24日、4月26日、4月27日、5月9日。
对被告人共有长达12次的讯问笔录，根据《侦查卷一》中第6至34页的记载，有4次发生在区分局取得市公安局于2023年8月10日的指定管辖之前，即2023年7月20日、7月21日、7月26日、7月27日。
根据《侦查卷一》中的记载，区分局在2023年8月10日获得市公安局指定管辖之前的2023年6月7日、6月12日、6月15日、6月20日、6月28日、6月29日、7月19日、7月22日、7月23日、7月24日、7月27日、8月2日、8月5日、8月6日、8月8日分别对张天成、赵永生、刘阳天、黄燕、荣建国、张辉、王磊、黄森、王昭、范佳栋、何翠琳、张信、张俊、杨红利、李淳、刘江江、温琴、刘小芳各做过询问笔录，
这些笔录显然是在没有取得市公安局指定管辖之前获得的非法证据，同样不能作为定案依据。
综上，被告人的行为不构成挪用资金罪，区检察院《起诉书》的指控欠缺最基本的事实和法律依据。请合议庭在审理中能充分听取辩护人的上述意见，切莫强行拼凑案件，建议对被告人及时取保候审，给以后可能存在的国家赔偿及时止损。
报案人刘艳丽就本案曾向有法定管辖权的县公安局报案，经初查后未予立案。刘艳丽的具有公职人员身份的丈夫杨伟东疑似利用其与市公安局一位负责人的私人关系，将案件转移至其舅舅熟悉的本地。同为基层县、区级司法机关，执法水平应当势均力敌，旗鼓相当。本地司法机关的水平有可能比县司法机关稍强一点，但不可就同一案件的处理方式和结果，大相径庭，天壤之别。
本案最先是以所谓“职务侵占”罪名立案侦查、监视居住、刑事拘留、批准逮捕、司法鉴定的，而如今公诉的是所谓“挪用资金”罪名，这本身就说明区分局和区检察院的工作人员已经办错案，为了不承担国家赔偿责任，并抱着侥幸的心理，强撑着在错案的路上继续走下去，不撞南墙不回头或者想甩锅给法院。
凡是能用民事手段、商事手段、行政手段解决的矛盾纠纷和一般违法问题，就绝不能动用刑法手段。无论在立法还是司法上，对经济领域中的冲突和纠纷，不能轻易规定或轻易认定为犯罪。如果一审作出有罪判决，若二审改判无罪，或发回重审后检察院撤诉，国家赔偿义务机关是一审法院。所以，建议区法院切莫为侦查和检察机关的错案背锅和背书。
前事不忘，后事之师。辩护人近几年在呼和浩特市回民区法院、呼和浩特市新城区法院、黑龙江省讷河市法院、湖北省公安县法院一审无罪辩护的孙某杰被控挪用资金案、王某被控职务侵占案、孙某华和周某香被控职务侵占罪案、王某被控诈骗案，分别在被上述法院一审判处3年、10年、13年、9年后，两案被二审改判无罪，两案被二审撤销原判后检察机关撤诉，最终应由一审法院承担国家赔偿责任。
中央多次发布各种有关民营经济发展保护的意见，其目的是促进民营经济做大做强，强化民营经济发展法治保护。2023年7月20日中共中央、国务院刚刚发布的《关于促进民营经济发展壮大的意见》，紧随其后，最高两院、司法部、公安部、国安部等发布民营企业家保护的新规，进一步鼓励民营企业和民营企业家不要顾忌、徘徊、担忧，而应胸有成竹、斗志昂扬、轻装前行，团结一致，推动经济发展和民族复兴。
2025年2月17日，习总书记出席了中央召开的民营企业家座谈会，并就民营企业家合法权益保护的问题发表了重要讲话。2025年5月20日，大家期盼的《民营经济促进法》正式实施。国家领导人的讲话指明了方向，法律的实施成为权利保障的后盾，这为民营企业家投资创业、振兴经济、民族复兴营造了良好的外部条件。而公诉人对被告人指控的子虚乌有的所谓罪名，与当前和谐的营商环境格格不入。
如果假定被告人的行为构成所谓挪用资金罪，则涉案公司的显名及隐名股东刘艳丽、杨伟东、张辉、刘阳天、何翠琳、赵建英、樊文涛等及财务人员，均应是“知情共为”的共犯，理应一并追究。李淳、温琴、刘江江作为国家工作人员，不正确履行法定职责，滥用职权，导致国有资产流失，应当由纪委监委调查后，也一并追究渎职犯罪的法律责任。
根据《刑诉法司法解释》的规定，被告人的当庭供述与以前供述不一致的，如有正当理由的，应当以当庭供述为准。被告人已当庭告知法庭，区分局办案人员对应当记录的内容不记录，或记录的内容胡乱记录，或提前把笔录做好，直接让被告人签名。基于此，属于上述有“正当理由”情形，应当以被告人的当庭供述为准。
公诉人在会见被告人时，曾向被告人表示：“把你关在看守所，我经常想不通！”开庭时，再次表示：“你每被羁押一天，我就放心不下，睡不好觉！”案件起诉到法院几个月之后的一天，辩护人曾与主审法官沟通，主审法官对辩护人说：“这案子虽材料不多，但绕来绕去，理不出头绪！”这显然说明案件存疑，应当作出无罪判决。
最后强调一点，区分局调阅了被告人的所有银行流水，从其内容来看，被告人干干净净，没有一分一文与秦川公司和柳林湾公司“有染”。被告人的姐姐曾想让我带话被告人，转告刘艳丽丈夫的意思，只要被告人愿意把涉案公司股权无偿给刘艳丽，他可以让临潼的司法机关放人。
以上辩护意见，请合议庭充分予以考虑！
谢谢！
辩护人：北京市万博律师事务所
褚中喜 律师
2025年7月4日
（注：对姓名和案发地进行了化名技术处理）
附件：柳林湾公司人物关系结构图
