湖北省高级人民法院
民事裁定书
(2023)鄂民再6号
再审申请人（一审被告、二审上诉人）：老河口市兴源房地产开发有限公司丹江口分公司（化名），住所地湖北省丹江口市xx路。
法定代表人：章长兴，该公司经理。
委托诉讼代理人：宋xx（化名），该公司员工。
委托诉讼代理人：冯力，北京市万博律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审被上诉人）：丹江口市自然资源和规划局，住所地湖北省丹江口市1号。
法定代表人：刘xx，该局局长。
委托诉讼代理人：宋x，丹江口市土地收购储备供应中心工作人员。
委托诉讼代理人：张xx，湖北xx律师事务所律师。
再审申请人老河口市兴源房地产开发有限公司丹江口分公司（以下简称兴源公司）与被申请人丹江口市自然资源和规划局（以下简称丹江口自规局）合同纠纷一案，原由丹江口自规局向湖北省丹江口市人民法院提起诉讼。该院于2021年7月30日作出(2020)鄂0381民初3082号民事判决。兴源公司不服，向湖北省十堰市中级人民法院提出上诉。该院于2022年6月1日作出(2022)鄂03民终819号民事判决。该判决生效后，兴源公司仍不服，向本院申请再审。
本院于2022年12月8日作出 (2022)鄂民申4822号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2023年3月16日开庭审理了本案。再审申请人兴源公司的委托诉讼代理人宋xx、冯力，被申请人丹江口自规局的委托诉讼代理人宋x、张xx均到庭参加诉讼。
丹江口自规局向一审法院起诉请求：1．要求兴源公司立即缴纳超容积率部分土地出让金 2105400元及滞纳金（按照未缴纳土地出让金总额的日千分之五 ，自2019年4月19日起至缴纳清时止）。2.评估费24140元及诉讼费由兴源公司承担。
一审法院认定事实：2009年，案外人宋xx竞得丹江口市环城路宗地土地使用权。 2009年7月27日，原丹江口市国土资源局与宋xx签订《国有土地使用权出让合同》，约定：宗地总面积为10679.82㎡，出让面积为10679.82㎡的土地使用权给宋三山；宗地用途为住宅 ；出让年限为70年；土地使用权出让金每平方米单价328.65元，总额3510000元；合同第十七条约定，在出让期限内，受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记；第十八条约定，政府保留对本合同项下宗地的城市规划调整权，原土地利用规划如有修改，该宗地已有的建筑物不受影响，但是使用期限内该宗地建筑物改建、翻建、重建或续期时，必须按届时有效的规划执行；第二十二条约定，土地使用权转让，本合同和登记文件中载明的权利、义务随之转移，转让后，其土地使用权的使用年限为本合同约定的使用年限减去已经使用年限后的剩余年限；第三十一条约定，受让人必须按照本合同约定，按时支付土地使用权出让金，受让人不能按时支付土地使用权出让金的，自滞纳之日起，每日按迟延支付款项的千分之五向出让人缴纳滞纳金，延期付款超过6个月的，出让人有权解除合同。
合同签订后，宋xx向原国土资源局支付土地出让金3510000元。国土资源局向宋xx交付了土地并颁发了土地使用权证，地类为住宅，使用权类型为出让，终止日期为2079年7月3日，使用权面积10679.82㎡，2 011年8月，宋xx将该宗地转让给新注册成立的兴源公司，并在国土资源局办理了变更登记，2 011年8月10日，国土资源局为兴源公司颁发丹江口市国用 (2011)第519号的国有建设用地使用权证，地类为住宅，使用权类型为出让，终止日期为2079年7月3日，使用权面积10679.82㎡，2011年8月10日，原丹江口市建设局向兴源公司核发地字第2011-25号建设用地规划许可证，建设用地10679.82㎡, 建设规模19045㎡，2011年11月4日向兴源公司核发建筑工程施工许可证，建设规模19045㎡，兴源公司于2011年底开工建设景秀花园项目，2013年建设项目完工并经相关部门验收。2017年3月9日，原丹江口市城乡规划局对该项目核发核字第2017—02号建设工程竣工验收规划条件核实证明，xx花园项目用地面积10679.82㎡，建筑面积26907.72㎡，容积率2.52。
2014年12月24日，原丹江口市城乡规划局向原国土资源局发出《关于依法对环城南路xx花园超容积率建设处罚的函》，内容：xx花园竣工后申请规划核实，该局在核实项目规划建设内容时，发现该项目实际建设容积率超出原土地出让容积率，用地面积10679.82㎡,实测建筑面积26907.72㎡,实际建设容积率为2.52。原国土资源局委托xx（湖北）土地房地产评估咨询有限公司对兴源公司开发的xx花园建设项目超容积率补交出让金价格进行评估。xx（湖北）土地房地产评估咨询有限公司以2014年12月24日为估价期日，于2017年10月13日出具（鄂）永地2017（估）字第*号《土地估价报告》，结论为：超容积率需补交出让金2105400元。2019年3月20日、4月18日，丹江口自规局采用留置和邮寄方式向兴源公司送达《土地出让金催交函》，要求兴发公司自接通知之日起10日内补交土地出让金2105400元。
兴源公司收到后未缴纳，丹江口自规局遂提起诉讼。2019年5月6日，因机构改革，原丹江口市国土资源局更名为丹江口市自然资源和规划局。
一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力。案外人宋xx与丹江口自规局签订《国有土地使用权出让合同》，丹江口自规局依约交付了土地，宋xx支付了全部土地出让金。后宋xx将土地转让给兴源公司，根据合同第二十二条约定，该宗地的合同权利、义务由受让人兴源公司享有和承担，宋xx和兴源公司在土地管理部门办理土地转让登记手续，兴源公司对该合同约定内容应是明知，该土地转让符合法律规定，丹江口自规局为变更后的使用权人兴源公司颁发了国有建设用地使用权证，该公司也按照核发的宗地条件进行申报、建设项目，双方构成事实合同关系。双方均应按照合同约定的内容全面履行义务。
兴源公司开发建设项目经规划部门验收时发现存在未经批准擅自超容积率建设的情形，根据规定，对规划容积率的确定属于规划部门的职权，原丹江口市城乡规划局2014年12月24日出具的函件，认定兴源公司存在超容积率建设的情形，丹江口自规局依据规划部门的发函为依据委托评估并无不妥。丹江口自规局委托的xx（湖北）土地房地产评估咨询有限公司出具（鄂）永地[2017]（估）字第0*号《土地估价报告》，兴源公司未经批准超容积率需补缴地价款为2105400元。该评估报告系有资质的评估机构出具，可以作为认定兴源公司补缴土地出让金的依据。
丹江口自规局主张按《国有土地使用权出让合同》第三十一条的约定，要求兴源公司自2019年4月19日起按照未缴纳土地出让金总额的日千分之五支付滞纳金至缴清为止。但该约定主要适用于受让人未按合同约定支付土地出让金的情形。本案不存在受让人未按时支付土地出让金，本案属于兴源公司未经批准超容积率建设需补交出让金的情形。故对丹江口自规局要求按照日千分之五缴纳滞纳金的主张，不予采纳。在涉案土地容积率确定后，兴源公司应依法承担补交相应土地出让金的义务并承担履行合同义务不符合约定的相应违约责任，丹江口自规局未提供其因兴源公司迟延补交土地出让金造成了实际损失的证据，丹江口自规局的实际损失应为将款项早日进入财政专户而获得的利息。
综合考虑，对兴源公司逾期支付的2105400元，酌定按照中国人民银行公布的同期贷款利率计算涉案违约金。庭审中，兴源公司提出反诉请求，要求丹江口自规局履行《国有土地使用权出让合同》中约定的土地交付义务，根据法律规定，公民、法人认为行政机关不依法履行行政协议义务而提起的诉讼，属于人民法院行政诉讼受案范围，与本案民事诉讼程序审理范围不同，不能并案审理，已经当庭向兴源公司释明可另行提起行政诉讼。兴源公司辩称“诉讼主体不适格、超容积率依据不足、超过诉讼时效”，与庭审查明事实不符，不予采纳。丹江口自规局主张评估费 24140元，未提交证据予以证实，不予支持。
一审法院判决：一、老河口市兴源房地产开发有限公司丹江口分公司于本判决生效之日起十日内向丹江口市自然资源和规划局支付其未经批准超容积率建设部分的土地出让金2105400元及逾期支付违约金（违约金以2105400元为基数，从2019年4月19日起按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率支付至付清之日止）。二、驳回丹江口市自然资源和规划局的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23836元，由老河口市兴源房地产开发有限公司丹江口分公司负担。
兴源公司不服一审判决，上诉请求：1．撤销原判判决或发回重审；2．依法支持兴源公司全部上诉请求，驳回丹江口自规局全部诉讼请求 3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。
二审法院认定事实：一审查明事实属实。
二审法院认为：宋xx与丹江口自规局签订《国有土地使用权出让合同》，后宋xx将土地转让给兴源公司并在土地管理部门办理了土地转让登记手续。该宗地的合同权利、义务由兴源公司享有和承担，丹江口自规局为变更后的使用权人兴源公司颁发了国有建设用地使用权证，该公司也按照核发的宗地条件进行申报、建设项目，双方均应按照合同约定的内容全面履行义务。
针对诉争双方的上诉理由和答辩意见作如下评析：1.关于上诉人提出的管辖权异议和一审提出反诉未予审理显失公平问题，一审法院已向双方当事人进行了释明，不存在审判程序违法的情形。2.关于本案的诉讼时效，2017年3月9日，原丹江口市城乡规划局对该项目核发核字第2017—02号建设工程竣工验收规划条件核实证明，载明xx花园项目用地面积10679.82㎡，建筑面积26907.72㎡， 容积率2.52。后经委托，xx（湖北）土地房地产评估咨询有限公司以 2014年12月24日为估价期日，于2017年10月13日出具（鄂）永地2017（估）字第*号《土地估价报告》，结论为：超容积率需补缴出让金2105400元。2019年3月20日、4月18日，丹江口自规局采用留置和邮寄方式向兴源公司送达《土地出让金催交函》，要求兴源公司自接通知之日起10日内补缴土地出让金 2105400元。丹江口自规局于 2020年12月提起诉讼，故本案未超过诉讼时效。3.依据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发2001第15号）第二条规定“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等、必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价＂。无论依照合同约定还是法律规定，在涉案土地容积率被调整后，应依法依规补缴相应的土地出让金。兴源公司认为《湖北省建设工程施工设图设计文件审查备案单》、《建设工程施工许可证》、《建设工程规划许可证》、 《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》、《不动产登记证》能证明其享有2.52的容积率，但该证据仅是证明涉案工程施工图设计文件经审查合格予以备案，以及建设工程符合施工条件和城乡规划要求，不能作为其在该宗土地上享有2.52容积率的法定依据。兴源公司提出的涉案地价高亦不能作为确定容积率的标准。依据《建设用地规划许可证》（地字第2*号），该许可证中明确记载用地面积10678.82㎡,建设规模19045㎡，兴源公司开发建设项目在原丹江口市城乡规划局核实项目规划建设内容时发现该项目实际建设容积率超出原土地出让容积率，依照上述规定和合同约定理应补缴土地出让金。一审法院依据事实和证据作出判决，于法有据。
二审法院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23836元，由老河口市兴源房地产开发有限公司丹江口分公司负担。
兴源公司再审请求，1.撤销湖北省十堰市中级人民法院(2022)鄂03民终819号民事判决和湖北省丹江口市人民法院(2020)鄂0381民初3082号民事判决；2.改判驳回丹江口自规局一审全部诉讼请求。
事实和理由如下：（一）丹江口自规局的起诉不符合《中华人民共和国民事诉讼法》规定起诉条件。1.原案涉《国有土地使用权出让合同》属于行政诉讼法调整的行政协议。最高人民法院发布的第76号指导案例确认国有土地使用权出让合同系行政协议。即便丹江口自规局追缴土地出让金，也应依据《行政协议解释》规定的程序处理。2.本案应适用《中华人民共和国行政诉讼法》进行审理。丹江口自规局的诉讼请求实质是征收土地出让金的行政行为。补缴土地出让金不属于合同约定事项，是行政机关的职权范围。（二）原审认定本案未超过诉讼时效错误。案争诉讼时效应从2014年12月25日起算。2014年12月24日被申请人对出让土地的使用情况依城乡规划主管部门的通报而获知，2016年12月24日该期限届满。（三）原审判令补缴土地出让金210.54万元无事实和法律依据。1.（鄂）永地2017（估）字第*号《土地估价报告》无估价师签名确认，超过一年有效期，未依法送达兴源房地产公司并保障其对结果异议权，确定评估期日损害当事人权益，计算依据的建筑面积与不动产权证记载面积不符，评估结果不符合公平原则，不应作为定案依据。2.原审对基本事实未查清。案涉合同约定的土地出让价款包含了2.52容积率。原审未查明被申请人是否履行交付全部土地先行义务。3.原审支持补缴土地出让金不符合依法行政、信赖利益保护原则。本案中，被申请人主张补缴土地出让金实质上是其利用自身行政职权对合同进行的随意单方变更。有类案裁判和指导案例可参考。（四）原审审判程序违法。原审与一事不再理原则相悖，未对申请人的反诉做出裁定。
丹江口自规局答辩称，（一）丹江口自规局起诉符合法律规定，原判决认定事实清楚，适用法律正确。1.案涉《国有土地使用权出让合同》约定了双方当事人的权利、义务，对双方均具有约束力。2.案涉土地出让合同于2015年5月1日之前签订，根据《最高人民法院关于审理行政协议案件若干问题的规定》第二十八条，原审判决适用当时的法律即《中华人民共和国合同法》审理本案并无不当。3．兴源公司列举的案例均为2016年以后的案例，与上述规定不矛盾，我国不是判例法国家。 （二）本案没有超过诉讼时效。涉案工程2013年竣工，2014年原丹江口城乡规划局核实发现兴源公司超容积率的事实，遂函告原丹江口市国土资源局。丹江口市国土资源局委托第三方进行评估，认为超容积率，遂多次向兴源公司书面催告。 （三）原审判决认定兴源公司应补缴土地出让金210.54万元，认定事实清楚，适用法律正确。无论依据合同约定，还是依据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条的规定，兴源公司均应补缴土地出让金。该公司补缴土地出让金的数额，经第三方《土地估价报告》评估，兴源公司原一审对该报告没有提出重新评估申请，该报告应为确定兴源公司补缴土地出让金的依据。（四）原审判决程序合法，不存在重复起诉情形。综上，原终审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求予以维持。
再审期间，兴源公司未提交新证据。丹江口自规局提交丹江口市南路景秀花园总平面布置图作为再审审查期间的新证据，拟证案涉项目原容积率为1.79。
兴源公司对丹江口自规局提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均有异议，认为该证据没有标注制作人，案涉合同没有约定项目容积率，且该证据不属于再审期间的新证据。
对丹江口自规局提交的上述证据，本院认定如下：丹江口自规局提交的丹江口市南路xx花园总平面布置图载明了案涉项目规划建设用地面积、总建筑面积等项目主要技术经济指标，其上加盖丹江口市自然资源和规划局印章。丹江口自规局再审期问提交的上述证据产生于本案诉讼之前，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十八条第二款规定：“人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百八十六条第一款规定：“再审申请人证明其提交的新的证据符合下列情形之一的，可以认定逾期提供证据的理由成立：（一）在原审庭审结束前已经存在，因客观原因于庭审结束后才发现的；（二）在原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或者在规定的期限内不能提供的；（三）在原审庭审结束后形成，无法据此另行提起诉讼的。”丹江口自规局提交的上述平面布置图不符合法律和司法解释的规定，形式上不属于再审期间的新证据。此外，该证据与丹江口自规局原审提交的原丹江口市建设局向兴源公司核发地字第2011-25号建设用地规划许可证载明的案涉建设用地、建设规模等数据基本一致，丹江口自规局提交该平面布置图拟证明的事实，原终审判决已经依据上述规划许可证对案涉项目规划用地情况予以认定，无需进一步举证证明。
本院再审查明，原终审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院再审认为，根据兴源公司的再审请求，结合双方当事人诉辩意见，本案争议焦点为： 1．丹江口自规局起诉是否属于民事诉讼受理范围；2.如属于民事诉讼，丹江口自规局起诉是否超过诉讼时效，其补缴土地出让金的主张应否予以支持，补缴土地出让金具体数额应如何认定。
（一）关于丹江口自规局起诉是否属于民事诉讼受理范围本案中，丹江口自规局起诉兴源公司，要求该公司补缴土地出让金，不属于民事诉讼受理范围，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条的规定。具体理由如下：
第一，合同是民事主体之间设立、变更、终止民事法律关系的协议。合同自由原则是合同法领域基本原则，是民法自愿原则在合同法领域的体现，它是指当事人依法享有自愿订立、变更、解除合同和确定合同内容等的权利。基于合同自由原则，合同是当事人之间经过要约、承诺，最终形成合意的体现。本案中，案涉《国有土地使用权出让合同》仅约定了宗地总面积、出让面积等土地状况，没有关于规划建设用地面积、容积率等内容，合同中约定的土地使用权出让金总额3510000元已于合同签订后履行完毕，案涉土地招标拍卖挂牌出让文件中亦没有规划建设用地面积、容积率等内容。尽管上述合同约定“受让人必须按照本合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变本合同规定的土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同＂，但双方当事人并未就兴源公司改变土地用途、土地使用条件再次或重新签订协议。因上述合同没有关于土地容积率的约定，丹江口自规局此次起诉以合同纠纷为由，依据案涉《国有土地使用权出让合同》主张兴源公司超容积率而请求该公司补缴土地出让金，缺乏合同依据。鉴于本案当事人并未在《国有土地使用权出让合同》中约定规划建设用地面积或土地容积率，现有证据不能证明双方当事人就案涉土地容积率相关事项达成合意，本案补缴土地出让金金额及相应事实根据等均为丹江口自规局作出的单方行为，没有体现出合同自由原则所需要的合意，丹江口自规局本次起诉不符合民事诉讼的基本特点。
第二，《中华人民共和国城乡规划法》第三条规定：……县级以上地方人民政府根据本地农村经济社会发展水平，按照因地制宜、切实可行的原则，确定应当制定乡规划、村庄规划的区域…"《建设用地容积率管理办法》（建规[2012]22号）第四条规定：“以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出容积率等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分……”即土地容积率的确定属于城乡规划主管部门职能。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发 (2 001)15号）第二条严格实行国有土地有偿使用制度规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等、必须依法报经市、县人民政府批准．．．．．对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价。”《国有土地使用权出让收支管理办法》第二条、第五条规定，国有土地使用权出让收入包括改变出让国有土地使用权土地用途、容积率等土地使用条件应当补缴的土地价款，土地出让收入由财政部门负责征收管理，可由市、县国土资源管理部门负责具体征收。即土地使用人改变土地容积率而补缴土地出让金属于土地管理部门管理职权。综合上述规定可以看出，即使土地使用权出让合同中约定了容积率，土地容积率的确定亦并非完全基于合同双方当事人的合意，而是城乡规划主管部门按照《中华人民共和国城乡规划法》的规定行使管理职能予以确定的。对于因土地使用人改变土地容积率而需要补缴土地出让金，更是相关行政部门根据《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国发(2001)15号）、《国有土地使用权出让收支管理办法》等规章、规范性文件的规定行使职权予以确定的行为。因此，丹江口自规局以《土地出让金催交函》等函件的形式表现出来的征缴或催缴土地出让金行为属于该局依据上述法律、规章、规范性文件履行管理职责的行为，不属于民事法律、法规规范的范畴。
第三，尽管案涉《国有土地使用权出让合同》是双方当事人之间存在土地出让关系的基本书证，亦为双方之间法律关系的源头，但并非源于土地出让关系产生的各类纠纷均必然地依据出让合同确定法律关系性质。本案审理的核心是丹江口自规局要求兴源公司补缴土地出让金行为的性质，如前所述，丹江口自规局的征缴或催缴行为并非依据案涉合同，故案涉合同性质是否行政协议，以及审理行政协议案件相关规定并不适用于本案。
（二）关于丹江口自规局起诉是否超过诉讼时效，其补缴土地出让金的主张应否予以支持，及补缴土地出让金具体数额的认定。
因本案不属于民事诉讼受理范围，关于丹江口自规局起诉是否超过诉讼时效，其补缴土地出让金的主张应否予以支持，及补缴土地出让金具体数额等问题，不应在民事诉讼中予以审理。
综上，兴源公司的再审请求部分成立，原终审判决适用法律错误，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条、第一百五十七条、第一百七十七条第一款第（二）项、第二百一十四条，《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零五条的规定，裁定如下：
一、撤销湖北省十堰市中级人民法院(2022)鄂03民终819号民事判决和湖北省丹江口市人民法院(2020)鄂0381民初3082号民事判决；
二、驳回丹江口市自然资源和规划局的起诉。
本案一审案件受理费23836元，二审案件受理费23836元，均退还老河口市兴源房地产开发有限公司丹江口分公司。
审判长 龚 璟
审判员 林志农
审判员 董俊武
湖北省高级人民法院（印）
二0二三年六月二十日
书记员 刘雪梅