张建军被控非国家工作人员受贿、挪用资金案

二审辩护词

合议庭：

北京市万博律师事务所依法接受张建军家属的委托，指派褚中喜律师担任张建军被控非国家工作人员受贿、挪用资金罪一案二审辩护人，经过阅卷、二审开庭审理，辩护人认为，张建军不构成非国家工作人员受贿和挪用资金罪。具体理由如下：

一、张建军不构成非国家工作人员受贿罪

1.张建军不存在利用职务便利为他人谋取利益

《刑法》第一百六十三条第一款：“公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。”即，非国家工作人员受贿罪的必要条件之一是“利用职务上的便利为他人谋取利益”。

原审判决认定张建军受王钢请托为田军、孙小文在利民村温室大棚工程合同签订、工程款结算提供帮助，为他人谋取利益欠缺最基本的事实和依据。根据2011年4月11日《村召开两委会议》第一点：“关于东山社农村建设需要建房、建棚、建温室用地，经研究同意在东山规划区内留出1600亩土地至2000亩地左右。”以及2012年7月7日《村党支部召开全体党员大会关于2011年新农村建设实施方案的审议》第二点：“为了尽快解决民生问题，使村民早日投入农业生产，计划第一期建设大棚400亩……”的内容可以证实，田军和孙小文实施建设的温室大棚项目经过村两委会议通过。

卷四第48-56页，利民村村委会与安徽省宿州市某建筑安装工程总公司温室大棚的《建设工程施工合同》《安徽宿州预付200栋温室工程款情况》《记账凭证》《收据》《转账支票存根》等，证实涉案建设工程是经过村民代表大会同意后，通过招投标取得，并签订建设工程施工合同，程序合法。故，利民村支付300万元工程款有合同依据。并且，在工程施工之前甚至到现在，张建军根本不认识所谓“借款人”田军、孙小文，也就不可能存在利用职务便利为田军、孙小文谋取利益的情况。

2.300万元款项应认定预付工程款，而非借款

认定发包人支付的款项性质应为“借款”还是“工程款”，不能一概而论。可从以下方面考虑：

（1）借款合同主体与施工合同主体是否一致。当事人的一致性是分析合同性质的重要因素之一。如果借款合同的双方当事人与施工合同的双方当事人一致，则很有可能存在以借款名义支付工程款的情况；反之，若两者之间的主体不一致，在缺乏其他证据的情形下，由于借款合同主体和施工合同主体不一致，将该类款项认定为借款，而不是工程款。

（2）当事人之间借款合同是否满足借款合同的要素。当事人之间虽然存在资金往来，转账凭证备注的用途是否为借款、借款合同约定的内容是否符合正常的借贷逻辑，分析双方之间的基础法律关系，查明当事人之间是否存在借款的意思表示。若符合借款合同的要素，则认定为借款。

（3）借款合同约定的权利义务是否与建设工程关联等。应结合支付条件、支付时间、付款用途、支付习惯、是否欠付工程款、是否用于施工活动、是否为施工义务的对价等，分析该付款行为的法律性质。

3.300万元系村委会向田军等预支工程款不是借款

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释（一）理解与适用》中对垫资进行相关阐述：垫资是指承包人在签订合同后，不要求发包人先支付工程款或支付部分工程款，而是利用自有资金先进场施工，待工程施工到一定阶段或者工程全部完成后，再由发包人支付承包人垫付的工程款。在建设工程合同中，工程垫资款的本质是定作人欠付承揽人的加工报酬，报酬在建设工程施工合同中体现为材料费、人工费、机械费、管理费、利润和税金等的总和。因此，建设工程施工合同中关于承包人垫资的约定，不能直接认定为借款合同的性质。即，一般在建设方建设工程款不足的情况下，通常会商量，要求承建方暂时垫付工程款缓解燃眉之急，这种工程款并非借款。

根据卷四20-28页王明的询问笔录证明：支付300万元的起因是田军在2011年8月进场施工一段时间后，无法继续垫付工程款，村委会为了工程顺利施工，支付田军300万元，田军在收到300万元后，将其中的190万元砖款支付马志伟。因此，本案中，在田军已经进场施工，继续垫资施工困难的情况下，利民村提前付款300万工程款，符合一般商事习惯。是否有王明作为担保人，亦不会对田军拿到300万元工程款的结果产生实质性的改变。此外，卷四105页银行账单亦可证明，即便向田军支付300万元工程款存在谋取私利，也只是马志军为自己谋取190万元转款的私利，张建军只是履行村长签字的职务行为，被马志军作为谋取私利的“工具”。原审指控张建军为他人谋取私利没有形成完整证据链，系根据王明硬塞给张建军的30万元倒推得出结论，是典型的“有罪推定”。

4.最高院案例证明300万元名为借款实为工程款

参考案例1：最高人民法院（2019）最高法民申2298号案

法院认为，邵其军虽以借款单的形式向金陵建工集团支取款项，并就利息和还款时间做出了承诺……诉争的借款实际并未进入邵其军的个人账户，而是由金陵建工集团直接支付给农民工及材料商。此外，虽然邵其军在借款时出具承诺书，承诺支付利息并自愿承担违约责任，但是案涉借款自出借之日就已经抵扣金陵建工集团欠付邵其军的工程款，不应当再计付利息。

参考案例2：最高人民法院（2019）最高法民再179号案

法院认为，关于许明强向罗强所借三笔数额分别为200000元、200000元、1400000元的款项，虽然形式上体现为许明强与罗强个人之间的借款，但本质上应属华洋公司以借款形式支付给中煤地公司的工程款。理由一，许明强系中煤地公司任命的案涉项目行政经理，罗强系华洋公司一方人员，三笔借款均发生在案涉项目进行期间，借条中明确载明如逾期未还款则从案涉工程款中扣除。且借条原件由华洋公司持有，中煤地公司未提交证据证明罗强向许明强主张过该三笔借款。理由二，华洋公司一审中提交的陈虎计于2010年6月22日领取304670元的领款单和转款凭证，其中274670元系由罗强账户转入陈虎计账户，该款项系华洋公司代中煤地公司向陈虎计支付的工程款。中煤地公司认可前述领款单及转款凭证的真实性，表明其对罗强代表华洋公司经手案涉工程款项支付的事实知情且认可。因此，根据日常生活经验判断，前述借款本质上应属华洋公司以借款形式支付给中煤地公司的工程款，应计入华洋公司已付工程款。

本案中，利民村支付给田军300万元，2011年9月30日借据上写“建温室预借款”，2011年12月5日收据上写“预收温室大棚工程款”，并且都有“马志伟”“张建军”“张长海”三人签名。卷四第83-85页马志军询问笔录证实，300万元是在签订施工合同之前预付给田军的工程款。并且，此后在工程款结算时，300万元亦直接作为工程款扣除。故，300万元名为借款实为工程款。

5.非国家工作人员受贿罪已经过追诉时效

法律规则适用原则是实体从旧、程序从新。刑事追诉时效制度解决的核心问题是刑事诉讼程序的启动问题，属于程序法范畴，应坚持程序从新原则。最高检2015年发布的第6批指导性案例中“蔡金星、陈国辉等（抢劫）不核准追诉案”的法律要旨即明确指出“司法机关在追诉期限内未发现或者未采取强制措施的犯罪嫌疑人，应当受追诉期限限制”。即，刑事追诉时效制度的正当性依据在于，已经实施的罪行在经过特定时间后即被立法者推定为与当下社会再无关联的历史事件，不能再被视为刑事不法，故不得再据之追究行为人的刑事责任。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《贪污贿赂案件法律解释》）第十一条第一款“刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的‘数额较大’‘数额巨大’的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。” 《贪污贿赂案件法律解释》第一条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。”

本案中，指控张建军非国家工作人员受贿罪的数额是30万元，根据上述规定，量刑幅度是3年以下。故，根据《刑法》第八十七条第一款 “犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。涉案所谓“受贿”行为发生在2012年，立案时已超过5年最长追诉期限。

同时，参照《最高人民法院公报》（2002年第6期）孙爱勤介绍贿赂案裁判要旨：被告人在他人托其帮忙介绍开发单位时，介绍并引见委托人与国家工作人员相识，促成他们之间的联合开发后，其收受了委托人所送的现金，并转送给国家工作人员等。被告人事先没有与受贿人共谋收取刘以江的好处，也没有与委托人共谋给受贿方送礼。因此其主观上，既不具有与他人共同受贿的故意，也不具有与他人共同行贿的故意。客观上，其只是在行贿人与受贿人之间实施了引见、沟通、撮合的行为，既不是共同行贿，也不是共同受贿，而是介绍贿赂。被告人于1994年6月犯介绍贿赂罪，至2001年6月21日被拘留。期间，没有被采取过任何强制措施，也没有重新犯罪。根据1979年刑法,介绍贿赂罪的五年追诉期限已过，依法不能再追究其刑事责任。张建军被控非国家工作人员受贿罪的五年追诉期已过，依法不能再追究其刑事责任。

二、张建军不构成挪用资金罪

《刑法》第二百七十二条，挪用资金罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的行为。上述规定对挪用资金罪的构成要件有明确的界定标准，既不能随意扩大，伤及无辜，也不能缩小，放纵犯罪行为。

1.涉案借款是以“村集体”名义出借

（1）村召开两委会议决定向困难村民借款

2012年2月10日，村召开两委会议，会议内容决定：“一、家庭生活确实困难，患病开支较大，而且土地在拆迁范围内的村民户，村委会可以借款给村民，带土地签字后，立即将借款扣除。二、村民土地拆迁款没有及时到位的村民户，在土地拆迁范围内的村民户，带土地补偿款到位后，村委会立即将预支部分扣除。其他情况的村民向村委会借款，村委会不予支持。”

即，出借行为系村集体决议的结果，而非张建军个人决定，不存在张建军“利用职务上的便利”这一条件。

（2）涉案财务账册、借据、证人证言均证实是“村委会”借款

卷四54-56页，《记账凭证》《收据》《农村信用合作社转账支票存根》均加盖利民村村委会财物专用章。卷七、卷八、卷九等证人证言均明确指出，是向利民村村委会借款。卷十一、卷十二的记账凭证收据均载明是利民村村委会借款，部分有村务监督委员会盖章（如卷十二第31页）。

（3）司法会计检验报告、专项审计报告证实是“村委会”借款

呼伦贝尔市人民检察院《司法会计检验报告》委托要求明确：查明利民村村民从利民村委会处借款的金额。

山东中汇信诺会计师事务所有限公司《关于海拉尔区利民村委会对村民借款专项审计报告》第四项审计目的明确：查明由原村委会主任张建军签字或与其他人共同签字，利民村村民从利民村委会处借还款的金额。

上述两材料均证实，借款是以“村委会”名义出借。

（4）村委会出具《情况说明》

卷十三第129页，利民村村民委员会出具的《情况说明》：“海拉尔利民村原村委会主任张建军签字出借给村民王某刚等51人村集体资金共计7523253元，截止2023年5月9日已还借款4922318.97元，尚欠村民委员会集体资金2600934.03元，目前利民村村委会已启动诉讼程序等进行催收出借给村民的欠款，后续我村委会仍将继续追回上述村集体资金。”

《情况说明》证实，借款是以村委会名义出借，村委会将作为出借人、债权人通过诉讼程序追回欠款。

2.单位不能成为挪用资金罪的犯罪主体

根据单位犯罪的理论，单位负责人决定实施的行为通常等同于经单位集体讨论决定事实的行为，可以认定为代表单位意志的单位行为。因此，公司、企业或者单位其他负责人决定将单位资金借给他人使用的行为，实质是界定“挪用”与“借贷”的关系问题。应当从以下三方面综合考虑：

(1)从行为的动机、目的考虑是否有为个人谋利的意图

村两委决定向村民借款的起因是村民生产、生活困难，出于帮助困难村民解决生活困难的目的，决定向征收范围内的村民借款，实质上是提前预支征收补偿款帮助困难村民度过难关，不存在为张建军个人谋利的意图。

(2)从有关规章制度考虑是否有擅自决定的行为

本案中，有困难村民先找利民村一把手马志国书记申请，申请通过后由张建军作为村主任签字，从村会计居某江处领款，整个过程符合利民村的财务支出规定，不是张建军擅自决定的行为。

(3)从有无法定的借贷手续入手考虑行为是否为单位意志

单位负责人代表单位意志出借资金，一般存在“合理”“正当”的理由，通常是在公开的状态下继续进行，借贷双方有书面借贷协议或口头协议，出具借贷手续，是正常的履职行为。因有法定的借贷手续入账，使单位拥有行使债权的凭证，单位没有丧失对资金的控制权，应当认定为单位的借贷行为。

挪用资金的行为通常是在秘密状态下进行，唯恐他人知晓，为隐瞒资金用途，通常不会让使用人出具手续入账，即便有手续，挪用人也会私下存藏，或让对方出具假手续，以掩人耳目。

本案中，利民村向村民出借资金均有借款凭证，并且，村集体向村成员借款一事在村公开栏里公开，出借村民人数多，村民对借款事宜均知情，借款手续在财务账上合法显示，镇农经局备案，在村财务监督小组有登记，不存在偷偷摸摸、隐匿资金等行为，不具备“为私利”“擅自批准”“未办理借贷手续”的形式要件，不应认定为挪用资金。

3.只有以“个人名义”出借才可能成立挪用资金

《最高人民法院关于如何理解刑法第二百七十二条规定的“挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人”问题的批复》（以下简称最高人民法院批复）的规定，公司、企业或者其他单位的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归本人或者其他自然人使用，或者挪用人以个人名义将所挪用的资金借给其他自然人和单位，构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定定罪处罚。

根据上述规定，构成挪用资金罪要求挪用人将挪用的资金归挪用者本人或者其他自然人使用，或者挪用人以“个人名义”将所挪用的资金借给其他自然人和单位。也就是说，侵犯的是单位对资金的使用权，实质是将单位资金非法置于个人的支配下，或者是个人非法支配、使用单位资金，侵犯了本单位对挪用资金的正常使用权。

结合在案现有证据，张建军既没有将村集体资金以私人名义出借给其他自然人或单位，也没有挪用资金谋利的客观行为，更没有因为将村集体资金以个人名义挪用而给村集体造成损失，既然刑法所保护的“法益”没有受到侵害，当然也就不能成立挪用资金罪。

4.张建军不具有挪用资金的主观故意和客观行为

根据以上最高人民法院批复的规定，“挪用本单位资金借贷给他人”构成挪用资金罪的，要求挪用人需“以个人名义”实施出借行为，换言之，该批复将“以单位名义”实施出借行为排除于犯罪之外，只要不是以“个人名义”将单位资金出借或实施出借行为，就不构成挪用资金罪。

吉林市中级人民法院在其作出的“（2016）吉02刑终282号”刑事裁定中充分认可原审法院的“不以个人名义出借单位资金的不构成挪用资金罪”的意见。虽张某甲利用职务便利，指令毡制品厂有关人员经手将该厂资金借给他人，但借款人均明确向该厂出具了“向某甲毡制品厂借款”字样的欠条，且该种欠条亦收存于该厂财务部门，该厂机关多人也清楚出借事实。在此情况下，作为债权人的毡制品厂与作为债务人的借款人均明知债权债务互为对方。根据最高人民法院批复，此情形下张某甲不属于以“个人名义”将本单位资金出借给他人，故不构成挪用资金罪。为此，驳回抗诉，维持原判。

故，本案中，出借给村民的借款均是以村集体名义出借，非张建军个人名义，张建军不具有挪用资金的主观故意和客观行为。

5.将村集体资金出借张建军是履行职务行为

首先，利民村实际是书记负责制，是否将村集体资金出借以及出借数额均是书记马志伟决定。同时，在案证据的证人证言亦都明确，需要借款的村民基本都是先向马志伟申请，由马志伟审批决定可以借款后，再找张建军签字。即，领款的程序是马志军签字同意，张建军签字，居某江作为会计办理借入账手续。

需特别强调一点，亦存在部分村民赵马志军签字后直接找居某江领款，事后再找张建军补签字，证明张建军的签字不对借款具有决定作用。例如原审判决第13页第13行：“利民村村民王某明2011年6月至8月的四笔借款，张建军签字日期为2011年9月16日，这几笔钱是马志军授意居某江先将钱支给了王守明，后居某江拿着借据找张建军补的签字。”

其次，张建军和陈某林曾就将村集体资金出借给村民一事商讨过，明确表示不同意将村集体资金出借给村民。居某江作为财务人员是按照马志军的指示履行利民村会计职责，对涉案欠款进行处置，不认定为挪用资金罪的共犯，同理，张建军的行为亦不应认定为挪用资金罪的共犯。

最后，提请合议庭注意一点，对部分借款张建军系受威胁签字。张建军在原审开庭中曾明确指出，马志军的老舅王大龙在张建军明确表示不能在借据上签字后，对张建军采取威逼利诱，连打带骂的方式逼迫张建军签字同意。

三、出借资金是经济纠纷非刑事案件

1.向生产生活困难的村民出借资金实际是帮扶

根据《村民委员会组织法》第二条“村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织，实行民主选举、民主决策、民主管理、民主监督。村民委员会办理本村的公共事务和公益事业，调解民间纠纷，协助维护社会治安，向人民政府反映村民的意见、要求和提出建议。”

如前所述，涉案资金的出借均存在特殊原因，2012年2月10日《村召开两委会议》会议内容明确三点内容：一是借款村民必须是土地拆迁范围内村民；二是村委会提前预支拆迁款帮助困难村民度过难关；三是拆迁款到位后村委会将扣除预支借款。即，村委会向村民出借资金有限制条件，出借目的具有合理性、正当性，且考虑到借款人必须是被征收人，有还款能力，资金的出借大部分都解决了村民的生产、生活困难，燃眉之急，维护了村民生活的稳定。

并且，实践中，不仅存在村民向村委会借款，也存在村委会为了村民公共利益向村民借款的情形，其本质上的都是为了维护社会的和谐发展，长治久安。故，向困难村民借款的行为不仅不应该认定为违法犯罪，反而应当鼓励支持。

需要特别强调一点，村集体向村民出借资金均有欠条借据，目前已经通过民事诉讼程序陆续全部追回。奋斗镇利民村村民委员会出具的《情况说明》亦证实，村委会认可自己作为出借人，系涉案出借款的债权人，并通过民事诉讼手段积极追要欠款，并且已经实际追回，消除影响。

2.涉案借款是民事纠纷而非刑事犯罪

根据《最高人民检察院 公安部关于印发<最高人民检察院 公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)>的通知(2022修订)》第七十七条之规定，只要符合立案追诉标准，就按照经济犯罪处理；凡是没有达到立案追诉标准，则按照经济纠纷处理。这种“唯结果论”的办案方式，司法实践中处理经济领域纠纷时司法机关往往首先推定是有罪的，然后再用经济犯罪立案追诉标准去核对，立案标准反而成为出罪的条件，结果很容易将经济纠纷上升为经济犯罪，严重违背认定犯罪逻辑和路径，属于典型的有罪推定。

司法解释规定经济犯罪立案标准，不管按照数额还是按照情节等作为立案追诉条件，都是单单站在客观角度进行评价的。立案追诉的前提是构成犯罪，而认定犯罪构成又是刑法法定的，并不单单是客观危害后果（客观要件），认定犯罪需要考量行为人的主观心理态度，坚持主客观相统一原则，需要严格按照犯罪构成以及定罪逻辑进行。

纠纷发生后呈现出来的是危害后果，司法机关对案件定性时更多依赖危害后果，更加习惯于从结果倒推行为人的主观心理，这样就会导致认定犯罪的逻辑思路颠倒。要想客观、公正地评价社会危害性，就必须要综合考虑社会危害性成因，分析社会危害性形成的背景，分析危害结果是客观原因导致还是主观故意为之。

罪刑法定原则的基本含义是“法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚”，《刑法》第三条规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律规定定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”虽然刑法上明确规定某种行为属于犯罪，但经济领域纠纷的复杂性，导致司法人员将刑法条文和具体案情相结合时因所处环境不同、时间不同、地点不同、政策不同产生一定的困难。

因此，司法机关论证构成犯罪的结论必须最后形成，必须要先考虑出罪，最终按照罪刑法定原则去认定犯罪，进而立案侦查。绝不能先立案侦查再从刑法上找相应罪名，如果颠倒定罪的顺序，这显然违背罪刑法定原则。

四、本案专项审计报告不能作为定案依据

（一）专项审计报告不等同于司法鉴定意见

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第九十八条：“鉴定意见具有下列情形之一的，不得作为定案的根据：　　（一）鉴定机构不具备法定资质，或者鉴定事项超出该鉴定机构业务范围、技术条件的；（二）鉴定人不具备法定资质，不具有相关专业技术或者职称，或者违反回避规定的；（三）送检材料、样本来源不明，或者因污染不具备鉴定条件的；（四）鉴定对象与送检材料、样本不一致的；（五）鉴定程序违反规定的；（六）鉴定过程和方法不符合相关专业的规范要求的；（七）鉴定文书缺少签名、盖章的；（八）鉴定意见与案件事实没有关联的；（九）违反有关规定的其他情形。”涉案专项审计报告存在上述情形，不得作为定案依据，理由如下：

1.鉴定意见实际是专项审计报告而非司法会计鉴定

通过比较审计和司法会计鉴定程序和规范可知，注册会计师无法获取充分、适当的审计证据，对财务报表产生或可能产生重大但不具有广泛性影响的，注册会计师应当出具保留意见的审计报告。而根据《司法鉴定程序通则》第15条规定，具有下列情形之一的鉴定，委托司法鉴定机构不得受理。（二）发现鉴定材料不真实、不完整、不充分或者取得方式不合法的。

涉案审计报告书第7页倒数第6行：“3.本次专项审计对委托人提供的资料进行审核查证，可能由于受资料的限制，审计结果查明的金额并非原村维护主任张建军自2010年10月1日至2013年12月31日期间将村委会资金借给村民金额的全部。”《<关于海拉区奋斗镇利民村对村民借款专项审计报告>有关还款金额变动情况的说明》（以下简称《还款金额变化情况说明》）第1页第5行：“我所于2023年3月17日出具了《关于利民村对村民借款专项审计报告》，后经利民村村民委员会进一步提供资料并经核实，重新审定金额与审计报告中的还款金额有一定差异……二、重新审定金额及差异 经利民村民委员会进一步提供资料并经核实，审定的借款金额7523253元，借款没有变化；2023年1月31日前还款金额3981419.5元，比审计报告减少还款金额4741464.59元；2023年1月31日后还款金额940899.47元，比审计报告多178450.97元。”第5页第四点其他情况说明：“（一）王云奎或王云魁：这个名字财务资料写法不一、不确定。（二）马长福应为刘长福……”

2023年3月17日，山东中汇信诺会计师事务所有限公司（以下简称中汇信诺公司）出具专项审计报告；2023年5月9日，中汇信诺公司出具《还款金额变化情况说明》。前后两次的报告还款数额差异400余万，借款人员姓名不能确认，也即借款人身份不明，借款真实性存疑。即，涉案的专项审计报告是在鉴定材料不完整不充分的情况下作出，结论不具有唯一性、确定性。

2.审计报告不能达到证据确实、充分的标准

司法会计鉴定是一项诉讼活动，其基本操作程序是鉴定机构按照委托方所提出的鉴定事项及委托方需要解决的财务会计专门性问题，对送检材料进行检验、甄别和分析论证，从而得出鉴定意见。

而注册会计师审计是一项经济管理和经济监督活动，可以不需要委托方事先提出具体审计事项，审计人员对财务会计资料审阅后，根据会计制度、财务管理制度、财经法纪等对被审计单位会计业务处以正确性、合规性、财务管理规范化程度以及效益性进行评价，其作用之一为委托方或被审计单位发现单位财务管理中的不足，从而加强财务管理，完善相关管理制度。

在诉讼实务中，鉴定材料不完整、不充分的主要表现为有账无证、无证有账、有表无账、账证不齐、银行流水缺少交易对手信息、鉴定材料期间跨度不足等。本案中的专项审计报告明显缺少部分会计凭证与相应笔录对应，或者缺少银行流水等交易信息，所鉴定的材料并不完整充分。

最高人民法院关于适用《中华人民共和国刑事诉讼法》的解释（法释〔2021〕1号）第六百零四条第二款规定，作出有罪判决的，应当达到证据确实、充分的证明标准。本案中的鉴定意见书明显无法达到准确、充分的证明标准，不应当作为定案依据。鉴于审计报告欠缺严谨性，司法实践中审计报告不得作为定案证据。

参考案例：（2013）文中刑终字第119号刑事判决书

审理法院认定：“提出彭某某非法占有的工程款778113.84元应认定为其贪污数额的意见，抗诉机关只提供了工程竣工结算审计报告，未能提供司法会计鉴定报告，该审计报告不能作为认定贪污数额的定案依据，故抗诉机关认为彭某某的行为构成贪污罪的意见属事实不清，证据不足，本院不予采纳。”

3.审计报告不是刑事诉讼法规定的八种证据之一

根据《刑事诉讼法》第五十条：“以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。”审计报告不属于其中任何一类证据形式。其中，与涉案专项审计报告相似的为第六项“鉴定意见”，但两者之间有本质上区别。

《刑事诉讼法》第一百四十六条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。” 第一百四十七条第一款：“鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定意见，并且签名。”

《公安机关办理刑事案件程序规定(2020修正)》第二百四十八条：“为了查明案情，解决案件中某些专门性问题，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。需要聘请有专门知识的人进行鉴定，应当经县级以上公安机关负责人批准后，制作鉴定聘请书。”根据上述规定，案件的专业性问题需要经过司法鉴定来解决，而不是通过审计来解决。

此外，《监察法实施条例》第一百四十五条：“监察机关为解决案件中的专门性问题，按规定报批后，可以依法进行鉴定。鉴定时应当出具《委托鉴定书》，由二名以上调查人员送交具有鉴定资格的鉴定机构、鉴定人进行鉴定。”可见，监察机关委托鉴定时，应当首先完成内部审批程序。未经法定审批程序启动鉴定程序，则鉴定委托程序存在瑕疵。

本案中，监察委向山东中汇信诺会计师事务所有限公司出具陈监委鉴(2023)4001号《委托鉴定书》，符合《公安机关办理刑事案件程序规定(2020修正)》第二百四十八条之规定，出具鉴定聘请书，但中汇信诺公司却没有出具相应的司法鉴定意见书。在案证据材料亦无印证监察委履行上述报批程序，故认定鉴定委托程序违法。

4.类案裁判证明审计报告不能代替司法会计鉴定意见

参考案例：（2013）古刑初字第274号黄某某诈骗案

法院认为：“审计报告不仅不是司法会计鉴定，依法不能作为案件的鉴定意见，而且没有考虑被告人黄某偷税漏税部分和实际补贴情况，不能客观地反映案件的真实情况，因此控方指控的被告人黄某的诈骗金额不能采信。”

参考案例：（2014）杞民初字第382号霍甲与霍乙合伙协议纠纷案

人民法院认为：“司法鉴定是指在诉讼活动中司法鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼中涉及的专门性问题进行鉴别和判断，并提供鉴定意见的活动。审计报告与司法鉴定书是两个不同的范畴，不能以审计报告代替司法鉴定书，故对审计报告本院不予采信。”

参考案例：（2013）文中刑终字第119号彭某贪污、行贿、受贿案

人民法院认为：“对于抗诉机关提出的彭某非法占有的工程款77万元应认定为其贪污数额的意见，抗诉机关只提供了工程竣工结算审计报告，未能提供司法鉴定会计报告，该审计报告不能作为认定贪污数额的定案依据，故抗诉机关认为彭某的行为构成贪污罪的意见属事实不清、证据不足，本院不予采信。”

本案山东中汇信诺会计师事务所有限公司出具的鲁中喜专审字专项审计报告，不属于鉴定意见，不能作为定案依据。

（二）涉案专项审计报告和司法会计检验报告存在明显违法

1.涉案专项审计报告不符合司法鉴定文书的形式要求

《司法部关于印发司法鉴定文书格式的通知》规定，司法鉴定文书形式要件包括：声明、文书标题、编号、基本情况（委托人、委托事项、受理日期、鉴定材料）、基本案情、资料摘要、鉴定过程、分析说明、鉴定意见、附件、鉴定人签名及盖章、鉴定文书出具日期、骑缝章。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑法>的解释》第九十七条第四款规定：“对鉴定意见应当着重审查以下内容：（四）鉴定意见的形式要件是否完备，是否注明提起鉴定的事由、鉴定委托人、鉴定机构、鉴定要求、鉴定过程、鉴定方法、鉴定日期等相关内容，是否由鉴定机构盖章并由鉴定人签名。”

纵观涉案专项审计报告，不具备司法鉴定文书的形式要件，没有鉴定过程、鉴定方法、资料摘要、骑缝章等内容，通篇均是审计形式。

2.涉案鉴定材料、送检材料不符合相关规定

根据《人民检察院司法会计工作细则（试行）》第24条第2项规定，鉴定意见不得依据犯罪嫌疑人供述、被害人陈述、证人证言等非会计财务资料形成。司法会计鉴定材料只能是会计凭证、会计账簿、会计报表、银行对账单、有关勘验检查笔录和其他会计资料。鉴定材料必须由办案单位提供，鉴定人不得自行获取鉴定材料，不得私自接受报案人、有关当事人提供的材料。

注册会计师的常规工作是审计，常规审计过程中获取的证人证言不存在经过法庭举证质证程序，因此审计准则将证人证言等言词证据作为审计证据，审计意见依据言词证据得出，符合审计法律规定。但诉讼法律明确规定证人证言须经法庭查证属实后才能作为定案的根据，司法会计鉴定规范也明确鉴定材料只能是财务会计资料，并明确禁止鉴定意见依据证人证言等言词证据得出。

本案中汇信诺公司接受陈旗监委的委托鉴定，应当执行诉讼法律和司法会计鉴定规范，出具司法鉴定意见书，却错误执行了该项审计准则，出具专项审计报告。

涉案专项审计报告第1页倒数第7行：“在审计过程中，我们本着独立、客观、公正的原则，审计了相关会计账簿、会计凭证以及相关资料，实施了包括询问、审阅、调查、检查会计记录等我们认为必要的审计程序。”第五项审计程序：“（二）审计实施阶段1.根据制定的专项审计计划现场实施审计工作，采用检查、计算、分析、核对、函证、监盘、询问等个多种方法对原村委会主任张建军签字借给村民资金审计相关的资料及内容进行充分核实、取证及汇总。”第六项审计结果：“根据委托人提供的利民村委会自2010年10月1日至2013年12月31日（还款截止2023年1月31日）期间164份（456页）记账凭证及有关统计表记载、说明、刑事判决书、司法会计鉴定书和相关资料。”

涉案专项审计报告存在鉴定人员自行取证，询问，鉴定资料包括刑事判决书等，不符合上述规定。同时，中汇信诺公司在出具专项审计报告1个多月后再次作出《有关还款金额变动情况的说明》，审定金额进行了大幅调整，亦证明该专项审计报告在鉴定材料等多方面均存在违法。

3.涉案报告不具有完整性、充分性，鉴定额数存疑

司法鉴定的目的是“查明案情”，对案件中涉及财务会计专门性问题是，由于相关诉讼主体缺乏财务会计专门知识，为查明案情，保障诉讼活动的顺利进行，由“有专门知识的人”对案件涉及的“财务会计资料等相关材料”进行鉴定。涉案专项审计报告是在财务会计资料不完整、不充分条件下，以审计准则代替司法鉴定标准，出具的保留意见，无法达到“查明案情”的目的。

例如证据卷七171-178页周秀华证言，因计划生育被罚款56000元，村里垫付后签过欠条，而非借款明细中的60753元。即，该款的真实性存疑。也就是说，涉案专项审计报告的鉴定数额存疑。

4.另案司法会计检验报告不能在本案中使用

原审公诉机关就张建军挪用村集体资金7523253元的举证中，包括“呼检技鉴(2019)9号”呼伦贝尔市人民检察院司法会计检验报告（以下简称9号司法会计检验报告）、“鲁中喜专审字(2023)第022号”关于海拉尔区利民村委员会对村民借款专项审计报告，以此作为本案的司法会计鉴定书资料。

《最高人民法院公报·裁判文书选登》2016年第3期（总第233期）案例本院认为：原审法院采信某中院审理XXX诉XXX公司合作经营合同纠纷一案中委托XX会计师事务所出具的《鉴证报告》作为认定XX实际损失的证据，存在如下问题……鉴定意见即使为原审法院依法委托，该鉴定意见在当事人提出异议的情况下，原审法院亦应通知鉴定人出庭作证，否则不能采信为认定案件事实的证据。

参照上述最高院民事案例，根据《民事诉讼法》第七十九条、第八十一条的规定，鉴定意见只能在本案审理中依法申请、形成和使用。当事人在本案审理中提供的人民法院在另案审理中作出的鉴定意见，只宜作为一般书证，而不应作为本案的鉴定意见使用。

同理本案，根据《刑事诉讼法》第一百四十六条：“为了查明案情，需要解决案件中某些专门性问题的时候，应当指派、聘请有专门知识的人进行鉴定。” 根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》，“认定案件事实，必须以证据为根据”。据此，法院只能根据证据来认定案件事实；没有证据支持的事实，根本不能成立。

诚然，证据是认定案件事实的唯一根据，但是法院不能将任何证据都作为定案的根据，而必须对证据的证据能力作出严格的审查和认定。所谓“证据能力”，又称为证据的“合法性”，是指证据能够转化为定案根据的法律资格。一般来说，证据法是从三个方面来规范证据能力的：一是取证主体的合法性；二是取证手段的合法性；三是所作证据笔录的规范性。

原审认定张建军挪用资金7523253元，但并没有举证任何司法会计鉴定意见，亦没有通知鉴定人出庭作证，而是采信呼伦贝尔市人民检察院在马志军案中的司法会计检验报告和山东中汇信诺会计师事务所出具的专项审计报告作为司法鉴定书，认定张建军挪用资金的数额，不符合刑事诉讼法的举证规则。

此外，9号司法会计检验报告没有提供委托鉴定书，不符合司法鉴定形式要求，不能作为定案依据。

五、另案判决对本案无溯及力

1.王明等判决确定的事实不应影响本案审理认定

根据最高人民法院《关于适用民事诉讼法若干问题的意见》，下列事实当事人无需举证证明：（1）一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求，明确表示承认的；（2）众所周知的事实和自然规律及定理；（3）根据法律规定或已知事实，能推定出的另一事实；（4）已为人民法院发生法律效力的裁判所确定的事实；（5）已为有效公证书所证明的事实。虽然在民事诉讼中生效判决所确定的事实属于一种免证事实，但由于刑事诉讼与民事诉讼在证据规则、证明标准等方面存在差异，因此在刑事诉讼中，先到案同案人的生效判决所确定的事实，并不能当然成为后案同案人案件审理中的免证事实。

在刑事诉讼中，生效判决所确定的事实不能够作为免证事实对后案在事实认定上产生溯及力，理由在于：首先，民事诉讼和刑事诉讼在法律后果的承担上有质的差别，从而导致民事诉讼的证明标准低于刑事诉讼的证明标准，因此二者在生效判决确定的事实是否属于免证事实这一问题上也存在差异。其次，我国是大陆法系国家，判例不能作为判决依据对后案的裁判结果产生约束力，因此，即使是前案已经确定的案件事实，也不能够不经过审查判断而直接引用。

再次，如果先到案同案人的生效判决可以作为后案同案人案件审理中的免证事实，通俗地讲，就如同一个事物用它本身来证明自己的存在，这显然是没有证明力度的。最后，前案认定事实有误的情况在审判实践中是可能发生的，如果仅以对先到案的同案人的生效判决来认定后到案同案人的犯罪事实，而忽略了对现有证据的审查，在事实的认定上难免会导致一错再错。虽然前案生效判决认定的事实对后案在事实认定上不具有溯及力，但前案中同案人的生效判决本身是可以作为一种证据的，它所证明的是前案中同案人因共同犯罪被定罪量刑的情况，而不能直接证明后案同案人的犯罪事实。

具体到本案，虽陈旗法院在另案中判处王明犯行贿罪，但并不能直接认定张建军受贿。虽陈旗法院在另案中就利民村村集体资金出借给村民这一事实认定马志军构成挪用资金罪，但并不能直接认定张建军构成挪用资金。

2.张建军此前的所谓“犯罪前科”是息事宁人

张建军在2013年、2017年两次被判处玩忽职守，但一次被判处有期徒刑2年缓刑3年，一次判处免予刑事处罚。刑事案件的定罪量刑并非是简单的“善恶对错”，尤其是对当事人嫌疑人而言，很容易直觉的“想当然”地认定，甚至会通过认罪认罚息事宁人的态度达到轻判的结果。

特别是张建军此前涉及的两个罪名均是“玩忽职守罪”，张建军作为利民村的村长，但实际上并不完全具有管理利民村一切事务的权利，可能出现“无权利担责任”的情况。故，不能排除所谓“犯罪前科”实际上是张建军息事宁人，但并不构成犯罪的情形。

六、原审存在明显程序违法

1.原审提交的证据材料不完整、不充分

卷三第2页王明的提讯提解证可以证明，陈旗监委分别于2019年3月15日、4月14日、4月15日、4月24日、4月25日、4月30日、5月9日上午、下午，8次提讯王钢，在案证据却仅有4月15日、4月24日2次的讯问笔录。

卷四第110页田军的提讯提解证可以证明，陈旗监委分别于2019年4月21日、4月22日2次提讯田军，在案证据却仅有4月21日的询问笔录。

其次，本案证据中一半以上案卷调取自陈旗纪委监委第四纪检监察室2019年3月办理的市纪委交办海拉尔区政协王明职务犯罪案件卷宗，但卷宗材料并不完整，且卷四109页陈旗纪委监委第四纪检监察室出具的《调取证据说明》并无加盖印章，仅有复制人签名，亦不能证明证据的合法性。

2.涉案300万“工程款”结算涉及重复评价

禁止重复评价原则一般是指只能对犯罪构成中的每个犯罪事实和情节评价一次，要义是指在定罪量刑时禁止对同一犯罪构成事实予以两次或两次以上的法律评价。即，禁止在某种犯罪构成要素（如行为、结果）已经被评价为甲罪的构成要件时，不再将该要素作为裁量甲罪量刑的情节进行考虑；同样，也不能将同一构成要素，在作裁量甲罪量刑的情节时进行两次使用。换句话说，同一犯罪事实，不得在不同犯罪中进行重复刑法评价。

参考案例：（2018）苏01刑终251号

二审法院经审理认为，关于被告人骗取农机补贴款1432500元的事实，一审判决既按照“数额特别巨大”的情节在诈骗罪中予以量刑处罚，然后又就该事实在行贿罪中作为“使国家利益遭受重大损失”的加重处罚情节再次予以量刑处罚，属于重复评价，应予纠正。被告人周某某犯行贿罪的量刑部分过重，可对其予以从轻处罚。与此同时，一审判决对于行贿罪附加罚金刑属于适用法律错误，一并予以纠正。

本案中，张建军向田军支付300万元工程款这一行为，既作为构成非国家工作人员受贿罪中犯罪构成，评价为定罪事实，认定张建军收受贿赂为田军在利民村温室大棚工程结算上提供帮助，又作为认定张建军挪用资金，私自将利民村集体资金出借给田军的犯罪构成要件和量刑情节考虑，违反了禁止重复评价原则。

七、非国家工作人员受贿和挪用资金罪监察委无管辖权

1.侦查行为是以侦查机关具有管辖权为前提及基础

管辖既是诉讼活动的发源和开端，更是通过法庭审判的程序公正实现案件裁判的实体公正的前提和基础。有权机关必须在其职权范围内开展活动，有管辖权的机关才能开展侦查工作，因此管辖是开展刑事诉讼必须首先解决的问题。

刑诉法学家陈瑞华认为：“原则上，立案管辖是对公安机关、检察机关和法院在最初受理权限上的划分。任何一个国家专门机关，对于不享有立案管辖权的案件所进行的侦查活动和审判活动，都属于违反法律程序的行为，由此作出的决定都应归于无效。”同时称，“不确定这样程序性制裁后果，那么刑事诉讼法有关立案管辖和审判管辖的规定，都将形同虚设，无法得到有效的实施。

若侦查机关管辖权一开始就出现错误，其所有的侦查活动都应归于无效，应当重新移交给有管辖权的侦查机关重新侦查，而不能由司法机关内部之间相互移送，更不能以不具有管辖权侦查机关获取的非法证据指控行为人。若是如此，刑诉法的关于管辖权的规定将形同虚设，任何案件都不存在管辖权错误问题，案件都可由全国任何地区侦查机关侦查之后予以移送，这必将导致我国程序法律正义不复存在。

2.法律法规明确本案应由公安机关侦查管辖

《监察法实施条例》第二十六条：“监察机关依法调查涉嫌贪污贿赂犯罪，包括贪污罪，挪用公款罪，受贿罪，单位受贿罪，利用影响力受贿罪，行贿罪，对有影响力的人行贿罪，对单位行贿罪，介绍贿赂罪，单位行贿罪，巨额财产来源不明罪，隐瞒境外存款罪，私分国有资产罪，私分罚没财物罪，以及公职人员在行使公权力过程中实施的职务侵占罪，挪用资金罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪，非国家工作人员受贿罪和相关联的对非国家工作人员行贿罪。”

《国家监委、最高人民法院、最高人民检察院、公安部<关于加强和完善监察执法与刑事司法衔接机制的意见（试行）>》（以下简称《四部关于监察执法意见》）第一点管辖第一条第四款中明确：“对监察机关、公安机关都可以管辖的职务侵占罪、挪用资金罪、重大责任事故罪等犯罪，在确定管辖时，应当重点把握涉嫌犯罪人员是否属于公职人员。对公职人员在行使公权力过程中实施的上述犯罪案件，应当由监察机关管辖，其他犯罪由公安机关管辖。”

《国家监察委员会管辖规定(试行)》第二十一条第二款：“公职人员以外的其他人员涉嫌第十六条、第十七条所列犯罪和非国家工作人员受贿罪，对非国家工作人员行贿罪，对外国公职人员、国际公共组织官员行贿罪的，由公安机关管辖。”

《监察法实施条例》第二十六条至三十一条，采取列举方式限定了监察委管辖的罪名，其中“挪用资金罪”和“非国家工作人员受贿罪”限定于“公职人员在行使公权力过程中实施”的犯罪情况。《四部关于监察执法意见》）和《国家监察委员会管辖规定(试行)》亦明确，对于监察机关和公安机关共管案件，确定管辖时应以犯罪嫌疑人身份区分。

上述规定将管辖规定如此精细区分就是为了明确和约束侦查机关在侦查活动中的管辖权，防止侦查机关滥行使侦查权，即明确了“归谁管”“能管谁”“管哪些”三个问题。

本案中，张建军被指控的罪名非国家工作人员受贿和挪用资金罪，犯罪主体均不是公职人员，张建军亦不具有公职人员身份，所涉罪名应当由公安机关管辖，原审系监察委不能管辖。

3.监察委涉嫌在同类案件上管辖权选择性双标

辩护人办理的于某被控贪污、非法转让土地使用权、挪用资金和职务侵占案，监察委在调查时，将所谓非法转让土地使用权、挪用资金、诈骗和职务侵占案线索交陈旗公安局侦查，由陈旗公安局侦查结束后移送陈旗检察院。同样是监察委调查的案件，监察委将于某案中的所谓非法转让土地使用权、挪用资金、职务侵占、诈骗罪中四个非国家工作人员犯罪主体身份的罪名交由陈旗公安局侦办。

本案中，张建军非公职人员，被指控的非国家工作人员受贿罪和挪用资金罪，犯罪主体排除了公职人员身份，即监察委对本案没有管辖权。监察委调查移送陈旗检察院系重大程序违法，属于同类案件管辖上的选择性双标。

综上，凡是能用民事手段、商事手段、行政手段解决的矛盾纠纷和一般违法问题，就绝不能动用刑法手段。无论在立法还是司法上，对市场经济领域中的冲突和纠纷，不能轻易规定或轻易认定为犯罪。在没有穷尽非刑事手段之前，一定要慎用刑事手段。

让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义，是习近平总书记对依法治国的要求，也是司法改革的中心任务和目标。只有司法公正，才能消除案件当事人对司法的畏惧、质疑甚至厌恶心理，从而树立法治信仰。习近平总书记也曾在中央政法工作会议上讲道：“我们要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁99个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”作为社会主义核心价值观的重要组成部分，而司法就是守护公平正义的最后一道防线。

请合议庭结合在案现有证据，认真考虑上述辩护意见，依法宣告张建军无罪，或将本案发回重审，由陈旗检察院撤回起诉，交陈旗公安局重新立案侦查。并请根据本案的性质，张建军的家庭情况，及时依法对张建军变更强制措施，改为取保候审。

最后，本案从监察委违法管辖开始就失去司法正义，直接导致监察委之后的所有调查行为均没有合法依据，所获得全部证据都是非法证据，应当予以排除。程序正义是裁判过程中的公平和法定程序，是一种“看得见的正义”，是保障我国刑法正确适用以及我国人权的重要制度。

辩护人认为，监察委在本案中违法调查，是干预司法机关办案的“无形之手”，有可能影响本案公正司法、依法办案。本案应当从侦查管辖权上进行彻底纠正，高要求、严格执行合法程序也必将促使我国法治不断进步，由此形成我国法治良性循环。

以上意见，请合议庭充分予以考虑！

谢谢!  

                                                                                       辩护人：北京市万博律师事务所

                       褚中喜  律师

                       2023年10月27日