章明贩卖毒品、非法持有枪支案不予核准死刑

律师意见书

最高人民法院：

上海市锦天城（武汉）律师事务所、北京市万博律师事务所接受被告人章明父亲的委托，分别指派褚中喜律师、张琴律师担任章明贩卖毒品、非法持有枪支一案死刑复核阶段的辩护人，根据本案证据，结合相关法律规定提出如下辩护意见，供合议庭参考：

本案一、二审对有利于章明的事实与情节未予考虑，以致量刑过重，错误适用死刑立即执行。提出以下理由，请贵院依法不予核准其死刑。

一、章明辩解苏A丰田车上查获的12111.21克甲基苯丙胺不是其所有，有证据印证，且辩解具有合理性

（一）现有证据足以证明章明对苏A丰田车不具有排他性的控制权

章明自2019年3月21日到案至今，一直稳定一致供述苏A丰田车是“光头”的，该供述有以下证据印证：

1.技侦资料2019年3月17日18：08章明电话号码134xx268677与电话号码1390xx04278机主通话语音证实，章明告知对方自己遇到了堵车，把东西拿了就回去。川A起亚车活动轨迹显示，当时该车停在钟升国际城地库，并于18:10自此地出发，于18:16经过距离章明住处似水年华142米的春湖南路温馨路（见附件一），然后不再活动。而此时直至当日23:51苏A丰田车一直在东江区、西江区活动。

比对通话语音内容与两车活动轨迹，不难发现2019年3月17日章明使用的车辆是川A起亚车，使用苏A丰田车的另有其人。

2.章明在一审第三次庭审中供述苏A丰田车是3月19日“光头”先开到似水年华，章明后面出去办事才开走的；在第一次庭审中供述3月19日丰田车钥匙是“光头”给他的；在二审庭审中供述丰田车是3月19日下午“光头”开到似水年华车库来的。章明的供述稳定、一致。

苏A丰田车活动轨迹证实，当日下午15:30该车自河口区振兴大道振兴二路出发，15:46经过距离似水年华2公里的春湖大道春湖四路（见附件二），此后不再活动。技侦资料显示当日下午16:38:02章明134xx268677号码与电话号码133xx981159的机主通话，其语音证实章明当时有事走不开。

以上证据相互印证，证实苏A丰田车是“光头”于2019年3月19日下午15:50左右驾驶至似水年华的。

3.苏A丰田车及川A起亚车在2019年3月17日同一时间段均有活动轨迹，例如当天下午16:42：38川A起亚车在建国大道该市晚报附近活动，16:42:57苏A丰田车在春湖大道农家小院活动，时间间隔19秒，路程距离4.3公里，驾车最快路线10分钟。再例如，17:32:53川A起亚车在北京路活动，苏A丰田车在彗星一街前进一路活动，时间间隔46秒，路程距离5公里，驾车最快路线16分钟。

章明不可能在同一时间段既驾驶丰田车又驾驶起亚车，也不可能在19秒内就跨越需要10分钟驾驶的路程或者在46秒内跨越需要16分钟驾驶的路程换另一辆车驾驶。

4.本案仅查获苏A丰田车一把车钥匙，还有一把车钥匙去向不明。因此，章明关于苏A丰田车是“光头”的供述，有客观证据涉案车辆活动轨迹、技侦通话语音资料印证，足以认定章明对苏A丰田车不具有排他性的控制权。

（二）章明关于苏A丰田车上查获的两个黑色背包是“光头”让其放入的辩解，具有合理性

1.“光头”真实存在，不是章明杜撰的人物

章明供述其居住的似水年华2202室是“光头”承租让其居住的，刘某双证言证实章明的朋友提供房子给二人居住且此人到过2202室，房屋出租人欧某兵证言证实黄某租房给其叔叔居住，匡某证言证实其认识一个姓黄的光头，鲁海洋在二审庭审中陈述章明通话时有称呼过“光头”。以上证据相互印证，足以认定“光头”真实存在，并非章明为了脱罪而虚构的人物。

2.章明不具备购买12111.21克甲基苯丙胺的资金实力

2016年6月1日章明因非法持有毒品被判处有期徒刑1年11个月，于2018年4月15日释放（证据卷二第85页罪犯档案）。章明被释放至此次案发2019年3月21日仅1年时间，从查获的现金数额以及其银行流水来看，章明没有资金实力购买当时价值至少300万元的10997.1克冰毒及1114.11克麻果。

（1）章明工商银行尾号8763账户自2019年1月1日至2019年3月21日期间，余额最高数额为57.2279万元（补充侦查卷第90页）。章明建设银行1551账户自2018年12月1日至2019年3月21日期间，余额最高数额为27.2万元（补充侦查卷第85页）。本案现场查获现金人民币52万元。由此可知，章明不具备购买价值至少300万元冰毒、麻果的能力。

（2）章明工商银行账户于2019年3月15至2019年3月21日期间，最大金额的一笔支出为6.4万元（补充侦查卷第89页），章明建设银行账户于此期间仅有一笔6000余元的支出，均没有300万元毒品交易的支出记录。

3.章明辩解2019年3月18日“光头”借用其川A起亚车，后于2019年3月19日凌晨6点将车钥匙还给章明，章明从似水年华侧门将车开到停车场。车库监控视频截图证实，当时章明着家居服裤装和人字拖鞋，符合临时短距离出入的特征。章明的辩解具有可靠性。

一、二审未重视章明始终稳定一致的辩解，仅采信涉案两车在车库中的相关视频截图，忽视两车在进入车库前的使用情况，忽视尚未到案却真实存在的“光头”，认定苏A丰田车中查获的毒品为章明所有，不能排除合理怀疑。

二、本案毒品的提取、扣押等程序均存在瑕疵，毒品的同一性存疑

（一）扣押毒品与现场查获的毒品、各次称量的毒品，同一性存疑

1.编号0051现场录像23:43:39记录，见证人赵某骄和被告人章明在扣押决定书、扣押清单上签字时，扣押决定书和扣押清单上是空白的，没有填写扣押内容。扣押清单出具日期是2019.03.20，但记录的毒品重量却是2019.04.17称重的净重，且备注的是4月17日重新编号后的编号。显然，扣押清单中记录的内容是在被告人、见证人签字之后添加的内容。提取、扣押笔录均是在查获第二天制作，不是当场制作。2202室及2305室阳台查获的毒品扣押、提取违反了《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第五条关于当场开具扣押清单、当场制作提取扣押笔录的规定，扣押在案的毒品是否是现场查获的毒品，存疑。

2.2202室、2305室阳台查获的毒品称量了三次（2019年3月21日、2019年3月26日、2019年4月17日），丰田车上查获的毒品称量了两次（2019年3月26日、2019年4月17日）。本案查获的所有毒品都没有封装记录，也没有登记保存、移交清单，无法证明毒品从查获到各次称量之间的保管、移交过程。另一方面，从称量视频中无法看清楚每次称量之前外包装有无发生改变，称量的毒品是否是在现场查获的毒品存疑。

（二）章明转移至丰田车中的两个黑色背包与被查获的两个黑色背包，同一性存疑

1.丰田车上的毒品被查获是在章明放入背包后的第6天，章明辩解其放入黑色背包时，丰田车中没有后来被查获的蓝天酒店手提袋，手提袋来自何处，存疑。

2.不能由苏A丰田车的行车轨迹推断出该车在2019年3月19日进入地下车库后至2019年3月25日期间没有活动。

视频监控记录2019年3月19日19:14:52，苏A丰田车进入似水年华小区停车场，证实该车在临近时间段必然有外出活动轨迹。但该车的轨迹重现却没有2019年3月19日00：00:00-19:22:09之间行车轨迹（证据卷一）。

视频监控记录2019年3月19日06：07：38，川A起亚越野车进入似水年华小区停车场，证实该车在临近时间段必然有外出活动轨迹。但该车的轨迹重现却没有2019年3月19日00:00:00-06:20:58之间的行车轨迹（证据卷一）。

从以上两点来看，涉案两车的部分活动轨迹没有呈现在公安车控网轨迹重现的行车轨迹中。因此，在另外一把车钥匙未查获的情况下，不能以公安车控网重现的苏A丰田车2019年3月19日19:20:00-2019年3月25日11:20:30时间段行车轨迹没有数据，推断丰田车在章明放入背包后至车辆查获期间没有外出活动。

3.本案没有调取章明转移背包至被查获期间地下车库连续不断的监控，仅有的监控录像及视频截图也只能拍到丰田车的右前方三分之一左右的引擎盖，不能排除他人在章明背包走向丰田汽车之后放入毒品的合理怀疑。

三、鲁海洋身上携带的毒品属于犯罪未遂，且在公安机关控制下，本案查获的全部毒品都未流入社会，应考虑酌情轻判

1.章明交付给鲁海洋携带拟等待交易的毒品，因尚未确定是否交付，没有发生实际转移，且因被公安机关查获而未得逞，属于《中华人民共和国刑法》第二十三条规定的未遂，可以从轻或减轻处罚。

2.通过抓获经过可以看出，本案一、二审裁判文书认定的2019年3月20日19时许“章明将一包毒品交给鲁海洋外出贩卖”这一情报当时已被采取电话侦听措施的公安机关获得，公安机关当下布控，此后依此布控抓获了鲁海洋和章明。由此可见，章明交给鲁海洋携带的980.9克冰毒，完全在公安控制之下，即控制下交付。

本案涉案毒品全部被查获，没有流入社会产生现实危害，在存在控制下交付和毒品未流入社会的情况下，应考虑对章明酌情轻判。

四、章明本应在2019年3月17日或3月18日即被抓捕，由于公安机关的有意放纵才累积到判处死刑的毒品数量

根据侦听通话语音记录，早在2013年3月17日，章明与他人的电话通话中便产生了毒品交易信息，在3月18日通话中产生了明确的交易信息及交易地点，此时章明已完全符合被抓捕的条件，但公安机关未进行及时抓捕。这种做法对章明的影响是巨大的，一审、二审裁判文书所认定的贩卖毒品犯罪，在当时均未发生，试想如果章明当时就被捕，其转移黑色背包至丰田车就不会发生，查获的涉案毒品数量就不会累计到死刑标准。正是由于公安机关对章明当抓不抓，故意放纵，致使本案发展到后来有了章明将毒品交给鲁海洋携带交易、章明转移两黑色背包至丰田车中，直到章明被判死刑这么严重的地步。

章明本可以在3月17日或3月18日即被抓捕而不被判死刑，现在却被判死刑，有公安机关放纵的因素，不全是章明一人的责任，对其判处死刑确有不公，从公平合理的角度考虑，对其不应适用死刑立即执行。

五、丰田车中毒品来源尚未查明，对章明应留有余地不核准死刑，以备将来作证

丰田车中查获的毒品来源于何处，章明辩解是光头的，且有客观证据印证。然而“光头”至今尚未落网，需要留着章明的性命，以便进一步作证指证“光头”，章明也愿意积极配合司法机关作证。因此有必要对章明留有余地，不核准其死刑立即执行，改判死缓，以作为重要证人。    

六、本案管辖权明确，不应适用指定管辖，侦查程序从一开始即已违法

本案犯罪地、被告人居住地均在西江区，没有跨区域作案。《公安机关办理刑事案件程序规定》第十五条第一款规定，刑事案件由犯罪地的公安机关管辖，如果由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖更为适宜的，可以由犯罪嫌疑人居住地的公安机关管辖。《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第一款规定毒品犯罪案件的地域管辖，应当坚持以犯罪地管辖为主、被告人居住地管辖为辅。因此，本案的管辖地明确，应当为西江分局。

《公安机关办理刑事案件程序规定》第十九条规定的指定管辖适用于管辖不明确、管辖有争议的案件或情况特殊的刑事案件，《办理毒品犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第五款规定的毒品犯罪案件指定管辖适用于管辖权有争议的跨区域毒品犯罪案件。本案管辖权明确，不是跨区域作案的管辖权争议案件，不应适用指定管辖。

本案不适用指定管辖，却用了指定管辖，从侦查开始就程序违法了，对这样一个从一开始就违法侦查得来的案件，如果核准死刑，实在于法不合，于理有亏，难以服人！

七、基于人道主义，本案不应核准死刑

章明是家中唯一的孩子，章明本人尚未结婚生子，章明父亲、母亲均已经失去了生活自理能力，支撑章明父母活着的唯一信念便是章明。辩护人张琴曾于2022年5月12日在微信朋友圈发送到省高院办事的动态，章明母亲评论“我们一家的生命会在今天完结吧，张律师”（见附件三），辩护人记忆犹新。

章明的生命不单单关系着章明个人，还关系着其已经没有生活自理能力的父母，基于人道主义，应不核准章明死刑。

综合以上七个方面的意见，辩护人认为本案达到死刑标准的丰田车上毒品来源尚未查清，存在同案犯尚未到案，结合章明不具备购买12111.21克毒品的资金实力来看，即便不考虑毒品同一性存疑和章明主观是否明知这两个问题，章明在共同犯罪中的作用相对于未到案的同案犯较小，根据《全国法院毒品案件审判工作会议纪要》确立的只对罪责最大的主犯判处死刑这一原则，不应对章明判处死刑。故恳请贵院认真考虑以上情况，不核准章明的死刑立即执行！

                                         辩护人：上海市锦天城（武汉）律师事务所

                                                                                   张琴   律师      

                                       北京市万博律师事务所

                                                                           褚中喜  律师

                                                                           2023年9月15日