关于孙卫东不构成拒不执行判决裁定及职务侵占罪的重二审
辩护意见
（2023）京万律刑0128号
合议庭：
北京市万博律师事务所褚中喜律师依法接受被告人孙卫东（化名）家属的委托，担任其被控拒不执行判决、裁定罪和职务侵占罪一案的重二审辩护人。辩护人认为，孙卫东的行为不构成拒不执行判决、裁定罪和职务侵占罪，邹闵祥（化名）也不构成职务侵占罪。原一审和重一审两次判决孙卫东十年六个月及邹闵祥三年有期徒刑欠缺最基本的事实和法律依据。
辩护人在呼和浩特市中级法院二审辩护的王某被控职务侵占案，曾被新城区法院一审判处十年有期徒刑，与本案被控的职务侵占基本相同。辩护人提出的“一人出资成立的公司及股东与公司财产发生混同”不构成职务侵占罪的意见得到采纳，二审裁定撤销原判、发回重审后，检察院已经撤诉，并于2022年9月1日作出不起诉决定（见附件3）。该案中的专家意见的二审刑事裁定，辩护人在本案原二审和重一审中曾作为参考资料提供。
在辩护人看来，本案是当地对民营企业家孙卫东举报国家粮食储备存在严重渎职后实施的一种“灭口式”的报复措施，在习近平主席刚刚强调“民营企业家也是自己人”的当下，此案必须依法纠正，宣判无罪。此前，辩护人反复向原公诉机关去函，建议其立即撤诉，避免各种损失和危害的进一步扩大。具体辩护意见如下：
一、孙卫东的行为不构成拒不执行判决裁定罪
（一）本县对拒不执行法院判决裁定案无管辖权
1.重一审法院对拒执案没有刑事审判管辖权
孙卫东被控拒不执行判决、裁定罪的依据是其拒不执行武汉市武昌区法院作出的执行裁定。而根据《最高人民法院关于审理拒不执行判决、裁定刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称“《拒执司法解释》”）第五条，拒不执行判决、裁定案件，由执行法院所在地人民法院管辖。由此可见，即使要将孙卫东入罪，也应当由武汉市武昌区法院管辖。
刑事管辖权是刑事案件诉讼活动首先要解决的前提问题，是公正处理案件的基础，管辖权作为法院处理特定诉讼案件的资格，是法院对案件进行正当审判和公正裁决的重要依据。如果法院管辖不当，必将导致程序严重违法，严重损害被告人的诉讼权利。重一审法院的正确做法应是报共同的上级法院湖北高院指定管辖，或建议检察机关撤诉。
2.本案是侦查机关违法介入先抓人再取证
根据《拒执司法解释》第八条的规定，人民法院在执行判决、裁定过程中，对拒不执行判决、裁定情节严重的，可以先行司法拘留。认为拒不执行判决、裁定人的行为已构成犯罪的，应当将案件移送行为发生地的公安机关立案查处。换言之，即使要将孙卫东入罪，也应基于执行法院的武汉市武昌区法院主动移送武汉市公安局武昌区分局启动侦查程序。
根据本案案卷材料中第一卷第6页的《湖北省武汉市武昌区法院函》中的内容可看到，武汉市武昌区法院发给县公安局的函中第一句话就是：“你局来函已收悉”。由此可见，本案是县公安局违反该罪的立案程序主动启动“长臂管辖”，导致整个入罪程序严重违法。
3.本案的立案程序缺乏正当性和合法性
本案立案不是基于打击刑事犯罪的正当目的，而是对孙卫东不断举报当地国家粮食储备中的严重渎职问题后（见附件1），当地借县农商银行的不正当诉求，互相勾结，不顾中央“禁止干预经济纠纷”之三令五申，利用司法机关公权力，对孙卫东进行“构陷”，意图让孙卫东掌握的当地国家粮食储备中存在的问题“胎死腹中”，永不见光。辩护人的反映和孙卫东本人的举报目前已经得到中共中央纪委、国家监察委、国家粮食和物质储备局的重视。中纪委工号1001X的工作人员用专用平台电话致电孙卫东，并让孙卫东记住自己的工号，表示举报的问题已经立案，并在近期实地调查。同时，国家粮食和物质储备局纪委今日也两次致电（电话：010-68979XXX）孙卫东，核实举报的事实以及因举报被构陷的遭遇，相信不法分子很快将会被绳之以法。
当地在本案立案前的2019年9月27日，县政法委曾招开过由“大三长”和“小三长”参加的所谓“案件研讨会”，并形成《会议纪要》， 该《会议纪要》在最后记载“会议决定：先以孙卫东拒不执行法院判决、裁定案立案，并以此罪名将其刑事拘留，然后对孙卫东是否涉嫌骗取贷款案进行全方位侦查”。 而且参加会议的公检法人员有些是本案最后的直接办案人员。结合此前2019年8月24日县公检法负责人的《签批意见单》（见附件2），当地这样的做法是对孙卫东赤裸裸的集体构陷。
（二）孙卫东的行为不符合拒执的主客观构成要件
1.孙卫东没有拒绝执行判决、裁定的主观故意
刑事诉讼证明标准要求“案件事实清楚，证据确实充分”，新《刑事诉讼法》更是将这种标准提高到了“排除合理怀疑”的程度，不能仅是“高度盖然性”。刑事诉讼对主观故意的认定应更为谨慎，标准更高，这是由刑事处罚是涉及人身自由的最严厉的处罚方式的性质决定的，本案不符合这一证明标准。
孙卫东作为金穗香公司的实际控制人，在该公司被执行过程中一直积极配合，如实报告财产状况，主动上报涉案租金收入情况，并说明金穗香公司支出情况和现有资产状况，金穗香公司向执行法院提交的《财产报告》足以佐证。也就是说，金穗香公司已如实向执行法院汇报财产状况，故不存在拒绝执行一说。
在执行过程中，孙卫东将涉案收入变通处理得到了执行法官的认可，并不存在恶意隐藏、转移、变卖金穗香公司资产来对抗执行的行为，其本意在于先解决金穗香公司的实际困难，避免停产停业，是为维持公司正常运转的一种应急行为，从而更有利于相关债务的偿还，执行法官同意的处理方式对申请执行人无疑有利，可实现执行利益最大化，“放水养鱼”的执行方式在司法实践中较普遍。
2.孙卫东的行为不符合拒执的客观构成要件
根据《拒执司法解释》第一、二条规定及《全国人大常委会关于刑法第三百一十三条的解释》之规定，构成拒执，必须有符合特定条件的行为且行为达到情节严重的程度。也就是说，拒执是结果犯，即以发生法定的可看得见摸得着的危害结果作为犯罪构成的必要要件。根据辩护人向提供的荆州中院委托作出的评估鉴定结论，即便在缩小范围的基础上，金穗香公司仅土地和房屋的价值就有1.155246亿，足以证明，申请执行人的债权是有保障的。孙卫东的行为并不符合拒执的“情节严重”的情形。
3.公诉机关的指控的拒执数额存在明显错误
2018年12月21日县农商银行、金穗香公司以确保国家储备粮食安全为由，向县人民法院申请解封金穗香公司租赁费，县人民法院解封后，2019年1月18日华云六丰给金穗香公司支付1799642元租赁费，该笔租赁费用怎么能够计算在拒执金额里呢？同时，还至少有947178.42元入库服务费（也就是收粮食的劳务费、小工钱 )，也不能计入所谓的拒执金额中。除上述应当扣除的金额没有扣除外，孙卫东还偿还了县法院作出的《民事调解书》中欠付饶某的340万。
（三）指控拒执欠缺最基本的事实与法律依据
1.孙卫东一直保持着与武昌区法院的良好沟通
武汉市武昌区法院曾让孙卫东去一下法院，当时正处于粮食的收购、处理的关键时期，为了确保粮食安全，孙卫东与执行法官商议：“等忙完粮食收储的关键时期，马上去法院。”孙卫东言而有信，既这么说，也这么做，在粮食收储告一段落后，明知执行法院有可能会司法拘留自己，仍主动去执行法院，配合执行工作。
孙卫东这种配合法院执行工作不仅停留于此，在以往的时间里，孙卫东始终与执行法院的执行法官保持着较为良好而顺畅的沟通、交流、协商，并没有避而不见，玩失踪，而是正视问题，对所欠省粮油集团的款项，一直在积极寻求解决办法和偿付方案。金穗香公司有足够的资产作为抵押且被法院查封，省粮油集团的债权完全能有保障。
2.盘活资产是为了更好地履行生效民事判决
因金穗香公司的粮食烘干项目工程当时正在建设中，该工程一旦完工，就会扩大金穗香公司的经营范围，增加营收，带来持续性的可期待收入。所以，经孙卫东与执行法官沟通，执行法官表示同意金穗香公司在保证公司正常运行和工程项目建设的情况下，再用多余的收入偿还债务。执行法官的做法，无疑是一种良性的化解债务的最佳办法。
正因为执行法官的人性化执行方式，所以，孙卫东更愿意与执行法官保持经常性的沟通和联系，希望促成烘干项目的早日投产使用，盘活企业资产，逐渐化解公司债务。以上情况，孙卫东写过一些自书材料，但县公安局基于拒执案是从执行法院哀求过来的，并没有向执行法官进行调查核实，也许是不好意思，这与侦查机关应客观全面收集被告人有罪、无罪及罪轻证据的职责背道而驰。
3.收取的租赁费用于了金穗香公司的正常开支
如前所述，租赁费已用于了金穗香公司的正常开支，以确保公司正常运转，孙卫东并没有私自截留或挪作他用而故意对抗执行。执行法官的做法本来不错，孙卫东没有必要与执行法官躲迷藏或玩心眼。租赁费用于公司正常运行的必要开支，包括仓储建设、干燥工程、粮食保存等。如仓库建设、翻新、维修，添置电机、通风设施、输送设施、货车等，添加消防、防水、门房等设置建设，支出设备保养、水电费、劳务费等。
作为拒执案，以上事实必须查清，并用完整的财务会计资料进行司法会计技术鉴定。辩护人注意到，侦查机关扣押了金穗香公司的财务会计账本等资料，只是笼统地开具了扣押清单，并没有详细记名账册的具体名称、页码、页数等完整内容。不排除县公安局关为迎合县领导希望给孙卫东定罪而有意销毁了对孙卫东有利的财务会计账本。
由此推断，原司法会计技术鉴定是在财务收据残缺不全的情况下作出的错误结论，正所谓“差之毫厘，谬以千里”，错误的鉴定检材和数据，必定是荒谬错误的结论。而这份涉案的臭名昭著的司法会计技术鉴定结论在孙卫东的入罪中发挥了重要作用。
二、孙卫东的行为也不构成所谓的职务侵占罪
（一）孙卫东主观上并不具有非法占有的故意
1. 孙卫东无将金穗香公司财产占为己有的故意
基于金穗香公司属于“名为夫妻公司实为一人公司”的这一现状，金穗香公司的财产和作为唯一出资人孙卫东的财产具有实质的同一性。刑事审判的基本立场是需要充分考虑某一行为的实质性，同时《刑法》在法律关系的确认上，强调的也是真实客观性。本案中，对金穗香公司的财产权归属要透过现象看本质，不能机械地死扣法律的条款。比如只看工商注册登记的股东，不看真实出资人；只看动用了公司的财产，不看动用的用途，等等。
《公司法》与《刑法》既有密切联系，也有实质性的不同。从《公司法》的出发点来看，公司的独立人格是其拥有独立财产权的前提，但这只是形式上的判断。而一旦涉及刑事审判，则必须抽丝剥茧，准确判断金穗香公司财产事实上的占有和权属。从金穗香公司财产及收益的最终分配来看，孙卫东是唯一的适格权利人。所以，在夫妻公司或一人公司中，公司财产和个人财产事实上会发生混同，难以区分，夫妻公司或一人公司的财产不可能成为职务侵占的对象。反而推之，孙卫东只要主观上认为金穗香公司是其个人或夫妻共同的，就不可能有“非法占有”的主观故意。
2.夫妻公司或一人独资公司不存在“非法占为己有”
如前所述，按普通的思维习惯，谁出钱设立的公司，公司包括财产及收益的占有、使用、处分的权益就是谁的。将一人公司或夫妻公司的财产用于其他用途，无可厚非，理所当然，完全是出资人或夫妻的自由，既没有侵害其他人的利益，也没有损害公共利益或背离公序良俗，这是最普通和善良的认知，符合公众基本价值取向。
同时，根据《公司法》及《民法典》等相关规定，一人公司或夫妻公司的出资人对一人公司或夫妻公司的财产、经营、管理享有绝对的支配权和公司财产及收益的最终分配权，这一法律特性，也就决定了一人公司或夫妻公司的出资人认为一人公司或夫妻公司的财、权、物属于自己一人或夫妻专项所有，具有排他性，主观上认为“公司就是自己，自己就是公司”，也就当然不具有对一人公司财产“非法占为己有”的目的和想法。哪怕这种主观想法具有法律或认识上的错误，也不能成为职务侵占的构罪要件。
（二）金穗香公司名为“夫妻公司”实为“一人公司”
1.金穗香公司属“名为夫妻实为一人公司”性质
职务侵占最主要的目的是通过保护公司财产的所有权来保护其他实际出资股东的根本利益，这是该罪名刑事立法的应有之意。原一审以所谓职务侵占罪量刑九年，背离社会一般认知，未考虑公众的接受程度和切身感受，这就是通常所说的不讲“天理人情国法”。
金穗香公司是孙卫东与妻子陈明琴创办的夫妻公司，当初各出资30万和20万，分别占比60%和40%，后来，又变更为孙卫东100%持股的自然人独资公司。为了响应当地关于做强做大、准备上市的号召，才决定变更为股份公司。目前，金穗香公司的股份占比为孙卫东99.005596%、陈明琴0.994404%，陈明琴只是替孙卫东代持，其并不参与公司经营管理。
由此可见，改制后的金穗香公司名为夫妻公司，仍实为孙卫东的一人公司，金穗香公司的财产和收益最终归属孙卫东和陈明琴二人。也就是说，金穗香公司就是孙卫东，孙卫东就是金穗香公司，既然孙卫东是金穗香公司的唯一出资人和实际控制人，金穗香公司的财产如何支配、使用、处分、调度、出借，完全是孙卫东自己的事情，是私法领域正当合法的商务活动，不受刑事公法约束。
孙卫东即便存在侵占金穗香公司财产的行为，侵占的也是孙卫东自己一人实际出资的金穗香公司的财产，损害的是自己的利益，是合法的民事处分行为，并无社会危害性，没有损害《刑法》所保护的法益，不应追究刑事责任。
2.即便假定存在孙卫东股东权滥用，对债权人也无影响
为防止公司人格被股东滥用，《公司法》设立了“人格否认制度”和“股东连带责任制度”予以规制。《公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”第六十四条还进一步作了更为严格的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”
也就是说，在公司财产与个人财产发生混同或者股东为逃避债务实施侵害公司债权人利益的情况下，股东必须对公司的债务承担无限连带清偿责任。这就意味着，无论公司财产在公司还是个人名下，均需要用来对外承担责任。当一人公司股东滥用公司独立人格侵害外部债权人利益时，可通过民事诉讼解决。
3.金穗香公司目前没有损害对外债权人利益的行为
即便假定孙卫东的行为可能会损害到金穗香公司的现有或潜在对外债权人的合法权益，也完全可以通过并适用《公司法》第二十条和六十四条的“法人人格否认制度”和“股东连带责任制度”来向孙卫东、陈明琴或金穗香公司主张民事权利。与民事审判不同，刑事审判是实质判断。在判断罪与非罪时，不但要审查该行为是否符合犯罪构成要件，还需要从实质上来判断该行为是否侵害了刑法保护的法益。
根据辩护人向法庭提交的由荆州中院委托鉴定机构作出《房地产司法鉴定估价报告》显示，金穗香公司的两宗工业土地使用权及地上建筑物在时间节点2019年6月5日的市场价值为1.155246亿，这还只是金穗香公司房地产缩小面积和部分资产的价值。对外债权人的合法债权，完全可依法通过人民法院主张，金穗香公司及孙卫东并没有损害对外债权人的利益。
（三）一人公司或夫妻公司不可能构成职务侵占罪
1.法学专家不认可一人公司能构成职务侵占罪
如前所述，辩护人曾办理的另一起与本案案情高度类似的职务侵占案中，该案曾邀请北京师范大学刑事法律科学研究院赵秉志教授、北京大学法学院陈兴良教授、清华大学法学院张明楷教授、国家法官学院戴长林教授（原最高人民法院审判委员会委员）、清华大学朱慈蕴教授等专家学者进行论证，这些全国最顶尖的刑法与刑事诉讼法学者，无一例外均认为一人公司不可能构成职务侵占罪，并出具了《专家论证法律意见书》。最终呼和浩特市中级法院在二审和新城区法院重审中采纳了该意见，新城区检察院撤诉，并于2022年9月1日作出不起诉决定。
该专家意见对此问题的观点是：被告人是涉案公司的唯一出资人，涉案公司的财产不能成为被告人职务侵占罪的对象。理由：（1）在一人出资的公司中，公司的财产与出资人的财产具有事实上的同一性，一人公司的财产不能成为职务侵占罪的侵犯对象；（2）在一人出资的公司中，出资人对财产的处置不会侵害公司的财产所有权；（3）在一人出资的公司，出资人主观上难以成立职务侵占罪的非法占有目的；（4）一人公司的出资人，对公司财产享有实质且最终的所有权。
该案与本案基本相同，金穗香公司也是孙卫东一人出资，金穗香公司的财产与孙卫东的财产具有事实上的同一性，孙卫东对金穗香公司财产享有实质且最终的所有权。孙卫东对金穗香公司财产的处置，既不是以非法占有为目的，也不是侵占或损害金穗香公司的财产所有权。
2.与本案相类似的七起案例证明孙卫东无罪
为了证明“一人公司并没有侵犯其他股东利益应属无罪”这一基本辩护意见，辩护人在最高人民法院主办的《中国裁判文书网》上简单检索到各地法院的七个相同案例。这些法院都认为一人出资公司出资人份没有侵犯其他股东利益，所以不构成职务侵占或挪用资金。《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判……检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考。”
辩护人提请合议庭尤其要重点注意上述湖北高院的再审无罪判决，该院认为：鸿威公司是由张胜和其妻苟某以夫妻共同财产出资设立的，张胜任公司法定代表人并由其实际经营和管理，股东只有张胜和苟某夫妻二人。
基于张胜与其妻子苟某的特殊关系，张胜在鸿威公司的生产经营活动中，利用职务上的便利将公司的货款收回后未上账而予以支配，从形式上看其行为侵占了鸿威公司的财产，但张胜是公司的法定代表人，有权对鸿威公司的财产进行处置，故此行为本质上并没有损害鸿威公司的利益。
原判认定申诉人张胜采取收入不上账的手段支配鸿威公司货款347000元的事实清楚，证据充分，但张胜的行为没有损害鸿威公司的根本利益，亦未损害其他股东的利益，张胜的行为不应认定为犯罪行为。原判适用法律错误，本院予以纠正。
由此可见，湖北高院认为，夫妻公司的财产最终归结于夫妻二人，其中一人尤其是法定代表人有权处置公司资产，处置资产的行为并不损失公司根本利益，亦未损害股东利益，不应认定为犯罪行为。作为上级法院的湖北高院的裁判观点，下级法院应当遵循。
（四）孙卫东与金穗香公司之间发生财产混同
1.在案证据证明孙卫东与公司发生了财产混同
金穗香公司自成立以来，孙卫东把它像家人一样呵护，投入了自己的全部心血，为了其发展壮大，孙卫东毫无保留地将其个人及夫妻财产陆续投入金穗香公司。除金穗香公司的财产外，目前，孙卫东名下无其他任何个人财产。孙卫东对金穗香公司的资金的调度，可能有违财务会计制度，但目的是维系金穗香公司的正常运行，因为孙卫东与金穗香公司已连为一体，一荣俱荣，一损俱损，荣辱相生、休戚与共，孙卫东对金穗香公司财产绝无非法占有的主观故意。
从刑事原审卷宗的136页至194页，是房产档案资料，通过该资料可以看出，2008年6月17日孙卫东分别将其名下的466.24平方米、169.12平方米、278平方米、260平方米、201.60平方米、516.26平方米的共六套总建筑面积1891.22平方米的房屋过户至金穗香公司名下，金穗香公司没有支付对价。在孙卫东的心里，金穗香公司的财产就是自己的财产，自己的财产就是金穗香公司的财产。可见，孙卫东与金穗香公司的财产已经发生了事实上的混同。
基于孙卫东与金穗香公司财产混同的情况下，盲目认定孙卫东侵害金穗香公司财产是明显错误的，与事实不符。实际上，在本案中，孙卫东对费用的每笔支出，均有据可查，既不存在隐瞒，也不存在侵占，孙卫东的相关行为均属于正常的公司经营行为。倘若仅因公司财务制度的不规范，将孙卫东归入刑事犯罪，不仅与法无据，也不符合大众基本认知。一个刑事判决是否正确和具有说服力，其实并不难，只要从内心善良和正当价值取向裁判基本没有问题。
在财产混同的情况下，金穗香公司的财产不再具有独立性，不能成为出资人职务侵占的犯罪对象。职务侵占罪的成立的基础和前提以被侵害公司或企业的财产具有独立于公司、企业实际出资人的财产权。本案中，在金穗香公司与孙卫东的财产发生混同的情况下，因为不具备成立职务侵占的前提和基础，孙卫东的行为当然也就不构成职务侵占罪。
2.职务侵占案并没有适格的报案人及受害人
职务侵占罪侵犯的客体是公司的财产所有权，从公司财产所有权延伸出来的是公司股东的出资利益，即职务侵占罪所保护的法益。也就是说，职务侵占罪的适格报案人及受害人要么是公司，要么是股东，除此之外的主体均不适格。本案并非来自金穗香公司的报案，也不是来自代持股东陈明琴的报案。而是当地为了掩盖执法错误，在职务侵占案没有报案人报案的情况下，违法扣押金穗香公司账本，鸡蛋里挑骨头，正所谓“欲加之罪何患无辞”。显然，当地公检法对职务侵占案的办理，缺乏合法性、正当性及合理性。
如前所述，即便假定孙卫东侵占了金穗香公司的财产权，但该财产权的最终归属是孙卫东或孙卫东与妻子陈明琴，并没有损害其他股东的出资利益，金穗香公司及孙卫东夫妻并没有以自己是受害人报案。也就是说，本案没有受害人权益受到侵害，即没有受害人存在。“没有法益受到侵害不得处罚”这一原则是刑法学界的通识。倘若在没有受害人、没有任何法益受到侵犯的前提下，如果最终将孙卫东强行入罪，必将严重侵犯了孙卫东的人身权利。
3.县农商银行的债权可以通过诉讼程序解决
金穗香公司向县农商银行的贷款，依法提供了财产担保，农商银行派人对抵押物和共管账户的监管，充分证明其债权是有保障的，不会成为“水中月”。之后，金穗香公司一直在努力偿还，这是不争的事实。孙卫东及金穗香公司对资金的调配并不损害农商银行债权的最终实现。在有财产担保且该担保是真实的情况下使用贷款诈骗罪报案的方式，过于鲁莽。
以稻谷作为抵押向农商银行贷款，实质上就是质押，质押是贷款的担保方式之一，用于担保的稻谷的所有权并没有发生变动，稻谷的所有权仍属于金穗香公司，只是占有权因为质押而暂时受限。在征得农商银行同意的情况下，金穗香公司处理稻谷获得的销售收入仍归金穗香公司，而不是自动转归农商银行所有，只是农商银行享有对稻谷销售收入的优先权。即便该销售收入未全部进入共管账户，也没有侵占农商银行的资金所有权。
三、本案中需要指出的其他几个方面的关键性问题
（一）已出质的稻谷不能成为职务侵占的犯罪对象
1.金穗香公司及孙卫东对案涉质押物稻谷无控制权
按《民法典》第四百二十五条规定，质押是指债务人或者第三人将其动产或权利移交债权人占有，将该动产或权利作为债权的担保的法律行为。当债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定，以其占有的财产优先受偿。其中，债务人或第三人为出质人，债权人为质权人，移交的动产或权利为质物。
根据《最高人民法院关于适用<民法典>有关担保制度的解释》第五十五条规定，债权人、出质人与监管人订立三方协议，出质人以通过一定数量、品种等概括描述能够确定范围的货物为债务的履行提供担保，当事人有证据证明监管人系受债权人的委托监管并实际控制该货物的，人民法院应当认定质权于监管人实际控制货物之日起设立。监管人违反约定向出质人或者其他人放货、因保管不善导致货物毁损灭失，债权人请求监管人承担违约责任的，人民法院依法予以支持。
由此可见，质押物交付质权人或监管人后相关法律风险应由其承受，出质人已经失去了对出质物的占有权能，不再有控制权。具体到本案，从仓储监管协议约定“为确保甲方向乙方提供的贷款资金安全，经甲、乙、丙三方平等协商，依法订立本协议。乙方自愿将其享有所有权的稻谷作为质押物质押给甲方，并移交给甲方实际占有，甲方和乙方均同意将质押物交由丙方监管，丙方同意接受甲方的委托并按照甲方的指示监管质押物。”
据此，三方之间已形成多重民事法律关系，即金穗香公司、公安县农商银行、荆储棉业公司之间存在质押、仓储监管关系，该法律关系是以质押为主，仓储监管为辅的，各方的权利义务有着明确约定，就金穗香公司而言，其主要义务在于将质押物（稻谷）交由荆储棉业公司监管，而事实上该质押物已交付完成，换言之，金穗香公司将质押物（稻谷）交付完成时即丧失管理权。
2.案涉稻谷不属刑法意义上的“单位的财物”
所有权包含收益、使用、占有、处分四项权能，出质人在出质后，虽然所有权仍属于出质人，但所有权中的“占有”权能暂时让渡给质权人。就好似房屋出租，虽然房屋的所有权仍属于房主，但是该房屋的使用权和占有权在租赁合同约定的期限内有租户行使。
职务侵占罪的最主要表现形式就是利用职务便利偷偷摸摸将本单位的财产窃为己有。在孙卫东、邹闵祥对出质的稻谷完全没有控制权和处分权的情况下，认定其擅自处分质押稻谷并将销售款项据为己有，属于主观臆断，荒唐滑稽。质押物从出库到销售，要经过八道较为严格的工序，可谓插翅难飞，公诉人的指控明显无凭无据。
根据《刑法》第二百七十一条第一款的规定，职务侵占罪侵害对象为公司、企业或其他“单位的财物”。“单位的财物”应当解释为不仅指本单位所有的财物，而且该财物还应由本单位能实际控制与管理，是所有权的占有、收益、使用、处分的四项权能没有让渡给他人的财物。就本案而言，案涉稻谷属于质押物，不应被认定为金穗香公司刑法意义上的“单位的财物”。
刑事证据的证明标准是事实清楚，证据确实、充分。根据上文“单位的财物”具体涵盖范围的分析可知，本案指控职务侵占罪，就要有确实的证据证明涉案稻谷由金穗香公司控制、管理，即已经处于金穗香公司实际占有、管理等之下。否则，职务侵占罪的指控不能成立。
（二）本案至关重要的几个关键事实并没有查清
1.孙卫东的实际刑事拘留的时间起点为何故意造假
辩护注意到，孙卫东一再坚称其是2019年10月19日在深圳被县公安局民警限制人生自由的，而《起诉书》及原一审《刑事判决书》却写成2019年10月22日。孙卫东认为其根本原因就是公安民警为了掩盖其利用办案之机盗窃孙卫东的几万现金及车上的几条软中华香烟，而故意将前三天的刑事拘留期间抹掉，也正是为了达到“灭口”的目的，故意徇私枉法，滥用职务，将无罪的孙卫东往死处整，只要孙卫东判了重刑，实施了盗窃行为的办案民警就自认为安全了，孙卫东本人已经向公安部、省公安厅进行了举报和控告。辩护人坚决要求办案民警出示2019年10月19日的执法记录仪，以还原事实真相，同时也证明办案人员是否确实存在盗窃行为，看究竟是孙卫东在撒谎，还是办案民警确有不法犯罪行为。
2.必须查明所谓的职务侵占的款项的最终去向
既然公诉人认为孙卫东有职务侵占行为，就应当拿出有力的证据来证明上述款项进入了孙卫东的口袋或其指定人的口袋，被控职务侵占金额不是一个小数目，必须“活要见人死要见尸”。哪怕这些钱用于了赌博、嫖娼、吸毒、保养情妇，都必须逐一进行核实，更何况孙卫东没有任何不良嗜好，也没有将金穗香公司的哪怕一分一厘装入自己的口袋。如果不能证明所谓职务侵占款去向，那所谓的职务侵占的证据链就是断裂的，本案也就根本达不到“证据确实充分”的程度。
3.处理质押物的银行卡密码、U顿由农商行控制
辩护人注意到，销售质押稻谷的银行卡及网银U盾一直由农商行的工作人员控制，密码也只有这些工作人员知道。但是，该银行卡中有500余万神秘失踪，这其中一定有人浑水摸鱼，侵占农商行的资产，属于严重的犯罪行为。这也是农商行要利用并配合当地司法公权力把孙卫东往死处整的另一个重要原因。办案民警和农商行工作人员为了各自的目的，形成了利益共同体，相互寻租，对无辜的孙卫东进行迫害，建议法庭将犯罪线索移交公安和监察机关调查。
4.审计报告不能作为拒执及职务侵占定案依据
该审计报告是受公安机关委托并针对孙卫东所谓骗取贷款诈骗所作出的，与本案孙卫东被控的拒执及职务侵占不具有针对性。审计内容中关于资金交易发生的时间、资金性质、资金去向等核心要素与公诉机关指控的拒执及职务侵占事实的发生时间不一致。在该审计报告地15页明确记载“本审计报告仅供公安县公安局查明‘金穗香公司涉嫌骗取贷款’为参考依据使用”，最能说明问题。
另外，该份审计报告是依据金穗香公司自己做的账本和银行流水，而金穗香公司财务账目并不完整，会计凭证极不规范，没有原始凭证相对应。因为2015年因对公账户被冻结，流水基本走的是现金账，许多的支出并没有进入账本。审计报告中关于“销售质押稻谷”的表述来源于农商行向公安机关提供的一份情况说明，不具有客观性。
5.邹闵祥银行卡上流水是滚动的，无法区分每一笔
辩护人注意到，公诉人认为邹闵祥银行卡上的流水就可以证明涉案金额，属于主观臆断，银行流水只是数字，且一直在滚动，不是一个确定数。每一笔款项也没有注明“用途”或“性质”，无法区分哪些是金穗香公司自营业务收入，哪些是所谓的质押物的“货款”。依据刑诉证据规则，证据必须具有唯一性，得出的结论不能有第二种解释，是严格证明责任，而不是“大致”、“差不多”、“基本”、“推测”等高度盖然性标准。如果公诉机关不能拿出具有说服力的证据证明银行流水中的每一笔款项的性质，则邹闵祥银行卡里的流水不能作为本案定案依据。
（三）邹闵祥的行为也不构成所谓的职务侵占罪
1.邹闵祥帮金穗香公司开银行卡收粮款没有违法性
邹闵祥只是金穗香公司的一名大货车司机，并不是所谓的金穗香公司的“厂长”，不可能有职务侵占的职务上的便利。邹闵祥与孙卫东是郎舅关系，其妻子是孙卫东的妹妹。作为老板和孩子舅舅的孙卫东安排邹闵祥开一张银行卡，用于金穗香公司收款，又不是从事洗钱、贩毒、诈骗等明显的犯罪活动，基于员工与亲属的双重关系，邹闵祥不可能拒绝，完全在情理之中。许多企业基于各种原因存在使用私人银行卡收支的情况，孙卫东让邹闵祥开银行卡，并不是民营企业中个例。
2.邹闵祥并无非法占有金穗香公司财产的故意
《刑法》第二百七十一条规定：“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。”可见，非法占为己有既是职务侵占的主观构成要件，也是必要客观构成要件。职务侵占上的非法占为己有就是意图使用非法手段对自己单位所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯自己单位对某一特定财物的所有权的正常行使。辩护人注意到，邹闵祥没有将银行卡里收到的粮食款拿一分钱装进自己的口袋，这是不争的事实。职务侵占这个罪名，首先强调的利用职务便利，其次才是将单位钱款侵占。邹闵祥既没有利用职务上的便利，也没有装一分钱到自己口袋，何来职务侵占！
3.邹闵祥不可能与孙卫东成为所谓职务侵占共犯
即便孙卫东构成所谓的职务侵占罪，邹闵祥也不属于原判所称的职务侵占的“共犯”。所谓“共犯”，首先必须是明知自己和他人一起实施的行为是犯罪，即主观上具有共同的犯罪故意。其次，在客观上必须有共同实施犯罪的行为，紧密联系，分工协作。由此可见，有共同的犯罪故意和共同的犯罪行为是成立共同犯罪的两个必备要件。本案中，邹闵祥帮公司开银行卡，主观上认为是履行员工的基本职责，没有侵占的故意。邹闵祥将银行卡里的钱款交给金穗香公司，由孙卫东安排用于公司的各项开支，自己没有私吞一分，并没有与孙卫东共同实施所谓的侵占行为。原判认定和原公诉机关指控的所谓“共犯”纯属无中生有。
4.孙卫东和邹闵祥均不构成所谓职务侵占罪
邹闵祥作为金穗香公司一名普通员工，不可能也没有义务理解什么是质押物？什么是监管账户？在没有主观和客观证据的情况下，推断出所谓邹闵祥“应当知道”和“视为明知”是可怕的“欲加之罪”思维。抵押物、监管账户、银行贷款、钱款使用等与仅仅拿基本工资的邹闵祥没有丝毫关系，意图用强加给邹闵祥的所谓共犯来进一步坐实孙卫东所谓职务侵占是徒劳的。
共同犯罪中的被告人是相互依附的关系，尤其是在有主犯和从犯的情况下，同一被控的某行为，如果主犯不构成犯罪，从犯当然就更不构成犯罪，正所谓无无树之林，无无水之鱼。此前，辩护人已经全面完整地论证了孙卫东的行为不构成职务侵占罪。既然作为金穗香公司的法定代表人的孙卫东不构成职务侵占，作为普通员工的邹闵祥更不构成职务侵占。
5.邹闵祥已经当庭陈述其笔录是指供诱供的结果
在开庭中，邹闵祥明确表示，办案民警经常根据有罪推定自导自演“讯问笔录”，要求邹闵祥本人签字。有一次，邹闵祥发现笔录的内容完全就是胡说八道，在最后注明了“与我说的不一致”。辩护人提请法庭注意，邹闵祥的视力非常差，在开庭初核对身份信息时，邹闵祥掏出身份证，但是看不清身份证号。而办案民警通过指控诱供炮制出来的笔录，邹闵祥根本就看不清楚，经常需要其他的辅助才能明白笔录记载的大致内容。
《刑事诉讼法解释》第九十一条规定：“证人当庭作出的证言与其庭前证言矛盾，证人能够作出合理解释，并有其他证据印证的，应当采信其庭审证言。” 第九十二条规定：“对被害人陈述的审查与认定，参照适用本节的有关规定。” 参照上述规定，当邹闵祥的当庭陈述与以往的笔录不一致且有正当理由时，应当采用其当庭陈述。
四、以刑事干预经济纠纷和掩盖粮食储备的渎职
(一)用司法公权力干预企业银行经济纠纷背离法治
1.农商银行利用司法机关公权力干预民事纠纷
2016年11月29日，最高人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，特别强调，必须坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，必须坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。2018年1月2日，最高人民法院发出《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，同样重点强调，要坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
最高人民法院在一年一个月的时间，当机立断、雷厉风行连续发布三个“必须坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”的重要通知，使用“必须”、“防止”等斩钉截铁的表述，可见最高人民法院对该类行为态度是“零容忍”。 本案中，正是因为孙卫东控制的公司对农商银行的民事诉讼，才引起农商银行利用在当地的人脉和影响力，利用公安机关粗暴实施最高人民法院“零容忍”的“以刑事干预经济纠纷”的不法行为。
不能因为农商银行是当地的体制内金融企业，就可以使用司法公权力对作为债务人的金穗香公司的实际控制人孙卫东进行构陷迫害，达到逼债之目的。农商银行的债权完全可以通过民事诉讼的方式解决，金穗香公司既不是皮包公司，也非空壳公司。
体制内的地方金融企业与当地的民营企业，都是合法的市场主体，是社会主义市场经济的重要组成部分，不应厚此薄彼，里外有别。企业之间的经济纠纷，在所难免，原因有多个方面，可以通过民事诉讼解决，不能仅凭一面之词就越俎代庖，挥舞刑事审判大棒对民营企业及民营企业家进行打压。利用刑事侦查干预经济纠纷，是中央一再明令禁止的，当地使用不当手段收拾本土民营企业家，令人震惊。
2.司法机关对民企与国企之间纠纷不应选边站队
孙卫东作为金穗香公司的唯一控制人，与农商银行属于正常的民事纠纷，却在农商银行的操纵下演变成所谓的职务侵占。显然，本案涉嫌农商银行利用刑事诉讼手段干预民事纠纷的不法行为。当前，正是政法系统整顿阶段，辩护人坚决拥护并支持整治工作。
辩护人认为，金穗香公司与省粮油集团、农商银行之间的民事纠纷，完全可以通过民事诉讼程序最终解决。在作为民营企业的金穗香公司与具有国资背景的省属国企及农商银行发生纠纷时，司法机关不应选边站队，为省粮油集团、农商银行站台和背书，更不能运用公权力打压民营企业。
原一审判决对作为民营企业家和曾经的县、市人大代表的孙卫东两罪并罚判处十年零六个月的重刑，对曾经极大地解决了当地就业问题的民营企业金穗香公司无异于灭顶之灾，这样的审判效果无疑是失败的，并不能有效解除实际问题，还可能诱发新的社会矛盾，有悖刑事诉讼的谦仰性原则。本案在中央保护民营企业家的大气候、大环境下，不顾证据、案情、法律，任性地对孙卫东课以重刑，属于背道而驰、逆时代潮流而为之。
（二）“把民营企业家当自己人”理念应得到贯彻
1.民营企业家孙卫东的合法权利应当受到保护
2019年12月4日中共中央国务院作出了《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，加大对民营企业的刑事保护力度，依法惩治侵犯民营企业投资者、管理者和从业人员合法权益的违法犯罪行为，持续甄别纠正侵犯民营企业和企业家人身财产权的冤假错案。可见，中央既要求加强对民营企业家的刑事保护力度，也要求纠正针对民营企业家的冤假错案，强调的是“两手抓”。
同时，2019年7月18日，最高人民法院作出《关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》。最高法院负责人表示，此次司法解释清理工作就是将依法平等全面保护产权和民营企业合法权益作为对司法解释进行废改的重要遵循。恪守罪刑法定、疑罪从无原则，切实加强对民营企业家人身和财产安全的保护。最高人民法院也是强调的“两手抓”，一手抓权利保护，一手抓冤假错案。
2019年12月3日最高人民检察院检察长张军在参加最高人民检察院开放日活动时表示，最高检高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判的不判。充分体现了张军检察长对民营企业家的关爱、牵挂与体贴。
2020年5月25日下午，最高人民法院院长周强向十三届全国人大三次会议作最高法工作报告时说，要坚持以发展眼光看待处理民营企业和企业家过去经营中的不规范行为，依法纠正涉产权冤错案件，坚持全错全纠，部分错部分纠，错到哪里纠到哪里。要严格区分经济纠纷与经济犯罪、民事责任与刑事责任、合法财产与违法所得、公司财产与个人财产、正当融资与非法集资，对事实不清、证据不足的坚决无罪释放。
中共中央总书记、国家主席、中央军委主席习近平同志在不久前召开的全国经济工作会议中再次提出，要鼓励、发挥民营企业家的积极性，切实保护民营企业的合法权益，要把民营企业当成自己人。春节前几天，浙江、江苏、安徽等八省负责人密集发声，要求把民营企业家当成自己人，保护民营企业的各项权益。
孙卫东是金穗香公司出资人和实际控制人，昔日荆州市人大代表，从事粮食行业二十年，从无违法犯罪行为，是诚信经营的正当商人。如果采用秋后算账、卸磨杀驴、杀鸡取卵等方法加以残害，必将严重损害当地招商引资形象和环境，可能让外地客商投资当地之信心一蹶不振。
2.民营企业和民营企业家绝不是“唐僧肉”
金穗香公司的创业和发展之路，筚路蓝缕，每一次融入市场，寻找出路和商机，都异常艰辛。无数的探索与前进，凝聚了包括金穗香公司唯一出资人孙卫东的智慧与难以言说的风险，值得庆幸的是，在国家改革开放和不断优化投资环境的大背景下，金穗香公司在粮食仓储中，历经各种艰难险阻，不断探索，已经获得粮食自然风干的核心技术，并已经申请了专利，该专利技术的实施，对传统的仓储模式具有颠覆性，直接实现节能减排，是以后推动当地经济发展不可或缺的重要力量。
金穗香公司的今天不是大风吹来的，而是社会对孙卫东这样的奋斗者的眷顾与回报，凝聚金穗香公司唯一出资人孙卫东的艰辛与汗水。民营企业不是“摇钱树”和“软柿子”，金穗香公司也不是“唐僧肉”和“宿头龟”。依法治国和司法公正的最基本要求就是不能把民营企业当“摇钱树”摇晃，更不能把民营企业当“软柿子”拿捏，2020年10月30日，在最高法、最高检、公安部、司法部联合举办的第二届民营经济法治建设峰会上，最高人民检察院检察长张军就曾说道：“全面依法治国，民营企业不是‘唐僧肉’，也不是‘软柿子’！”
目前确实有一种怪像，只要民企有一点起色，在当地成为行业中的标杆时，就会遭人嫉妒眼红，执法人员以诸种执法之名进行打压构陷。本案中，金穗香公司未能辛免，遵纪守法的孙卫东也遭此一劫。改革开放本身就是摸着石头过河，允许工作中对特殊情况的特殊处理，即便假定孙卫东在经营中存在一些失误或遗漏，可以通过协商、调整、优化等方式去理性解决，而不能动辄就用司法机关以“依法办案”或“执行法律”之名对民营企业或民营企业家挥舞大棒，这是以权代法，非法治精神。
综上，孙卫东的行为既不构成拒不执行人民法院判决裁定，也不构成职务侵占，邹闵祥也不构成职务侵占罪的共犯，都应当宣告无罪。由此可见，原一审判决和重一审判决两次判处孙卫东十年六个月及邹闵祥三年欠缺最基本的事实和法律依据。
根据2019年8月24日公检法负责人的《签批意见单》和2019年9月27日的《会议纪要》记载的内容，本案属于在县时任领导主导下的公检法对孙卫东的集体构陷，是一起十分恶劣的案件。在送达重一审判决时，县法院办案人员告诉孙卫东及其家属：“合议庭评议后本来认为无罪，但是审判委员会两次开会通过不了，我们也没有办法！”
本案中合议庭与审判委员会的分歧与辩护人曾在黑龙江省某市法院办理的港商王某一案如出一辙。该市法院原一审和重一审合议庭两次均认为王某不构成诈骗罪，但该市法院审判委会最终否定了合议庭的无罪意见，认为罪名成立，两次判处王某十三年有期徒刑，两次被齐齐哈尔市中级法院撤销原判、发回重审，最终该市检察院撤诉，并作出不起诉决定，该市法院于2022年10月13日作出给予王某近70万的国家赔偿决定，并在《齐齐哈尔日报》媒体上公开赔礼道歉，消除影响，恢复名誉(见附件4)。
辩护人提请合议庭必须注意到本案的一些基本事实，孙卫东不赌、不嫖、不毒、不坑、不骗，既未包过二奶，也没圈养情妇，夫妻恩爱，个人基本没有任何大额开支。截止目前，其上半片瓦，下无块砖，更没有银行存款。为了国家的粮食安全，孙卫东可谓鞠躬尽瘁，像这样务实的民营企业家，难能可贵，应当司法保护，而不是扼杀。尤其是本案已经引起中纪委和国家监察委及国家粮食和物质储备局的重视。
请合议庭慎重考虑上述辩护意见。
谢谢!
辩护人：北京市万博律师事务所
褚中喜 律师
2023年1月28日
附件：1.粮食问题举报材料
2.签批意见单和会议纪要
3.王某案准许撤诉裁定及不起诉决定
4.王某案准许撤诉裁定及国家赔偿决定书
注：湖北省荆州市中级人民法院经审理，认为两上诉人的职务侵占均不能成立，二审直接改判邹闵祥无罪，孙卫东的10年半改判2年半，因孙卫东已实际羁押2年半，二审宣判当天即恢复自由。