关于被告人谢凯不构成职务侵占罪一案的重一审
辩 护 词
（2022）京万刑辩0708号
合议庭：
北京市万博律师事务所依法接受委托，指派褚中喜律师担任谢凯被控所谓职务侵占罪一案重一审辩护人。根据重一审开庭的查证的基本情况，结合公诉人发表的谢凯构成职务侵占罪的公诉意见，辩护人认为，整个《起诉书》认定的所谓“犯罪事实”欠缺最基本的事实依据，纯属捕风捉影，且与在案卷宗记载及辩护人出示的客观证据完全相悖。
本案历经长达八年多的时间，既是对有限而宝贵的司法资源的极大浪费，而且让被告人谢凯及其家人备受错误刑事追诉折磨。放眼全国刑事司法审判，在依法治国的当下，此案必将是刑事公权力损害民营企业家合法权益和破坏营商环境的标志性案件，一定会载入法治史册，是每一位有良知的法律人的心中之痛。
辩护人曾办理过一些涉民营企业家的刑事辩护案件，毫无疑问，本案可谓是最为触目惊心的一起。政商勾结，为了牟取非法利益，利用刑事手段，迫害外来投资者，连电影大片都不敢演的“故事情节”在本案中却被发挥得淋漓尽致。
辩护人坚定地认为，被告人谢凯的行为不构成所谓的职务侵占罪，而且是绝对的无罪，非存疑无罪。请合议庭尽快依法改判无罪或建议公诉机关撤回错误起诉，让“闹剧”尽快划上句号，正所谓“迟来的正义非正义”，此案一刻也不能再拖下去。具体辩护意见如下：
一、现有证据能确凿无疑地证明谢凯无罪
（一）三份审计报告均能证实2000万的去向
谢凯是上海翠柳公司、百事顺公司、香港翠柳公司、甘肃帝景公司等众多公司的唯一出资人和实际控制人。上海中一会计师事务所2021年4月1日依法出具的“中一审字（2021）第03-018号”审计报告显示：截止2021年3月31止，上海翠柳公司的资产总额为35.50亿。
任何犯罪行为，都会有一定的主观犯罪动机，或基于一定的原因。根据上述审计报告，仅就上海翠柳公司一家的资产规模，谢凯的身价就是35亿多，谢凯有必要去职务侵占自己出资设立的百事顺公司的2000万吗！答案当然是否定的。
2000万对办案人员或普通人而言可能是天文数字，但对谢凯及其控制的企业集团资金调度而言，则可能只是毛毛细雨，不值一提。公司结构的一体化，资金从A公司流向B公司,是再正常不过的事，不存在职务侵占的问题。
1.案发前2012年百事顺公司的审计报告
根据区政府的统一安排，为了将“百事顺家园”项目移交给喻长青实际控制的胜荃公司，百事顺公司依法委托中发联合会计师事务所对百事顺公司2006年7月至2012年4月的财务收支情况进行了审计。2012年9月12日，该会计师事务所依法作出“内中发审字（2012）第0165号”《审计报告》，经审计查明，百事顺公司的“百事顺家园”项目资金来源由三部分组成：一是实收资本1000万，二是预收账款3118.9604万，三是其他应付款7001.32105万，主要为应付股东借款，其中，应付上海翠柳公司5067.06555万，应付上海平和物业公司1934.2555万。最后的审计结论是用于“百事顺家园”项目的资金总额为9091.380012万元。
辩护人提请合议庭注意的是，这份在刑事立案前近二年作出的审计报告，充分证明了百事顺公司对上海翠柳公司和上海平和物业公司有7001.32105万元的借款，而上海的这两家公司也是被告人谢凯一人独自出资设立的公司。根据审判长的发问，谢凯当庭陈述：“这份审计报告本来在原一审时是要求原辩护律师提交的，但原辩护律师以‘没啥用’为由未提交。”
辩护人认为，该审计报告对本案定性至关重要，能直接证明百事顺公司对上海两家公司有7001.32105万元借款的事实，而谢凯尾数2288银行卡收到胜荃公司支付的2000万是百事顺公司对上海翠柳公司的还款，有上海翠柳公司对百事顺公司的打款指令和上海翠柳公司向百事顺公司出具的收条为证，不是所谓的职务侵占。
2.2021年上海大圣公司的收支审计报告
在本案二审中，为了帮助市中院进一步查明案件事实，确认谢凯涉案的尾号为2288的银行卡一直是上海翠柳公司的现金收支卡以及上海翠柳公司对百事顺公司、甘肃帝景公司等公司的投资情况，上海翠柳公司委托上海中一会计师事务所对大圣公司（由原上海翠柳公司更名）2021年3月31日的财务状况以及1997年1月1日至2021年3月31日的利润、现金流、所有者权益等进行审计。2021年4月1日 ，该会计师事务所作出“中一审字（2021）第03-018号”《审计报告》。该审计报告查明如下事实：
（1）尾号2288的银行卡是大圣公司库存现金账户。第14页记载：公司自1997年1月1日至2021年3月31日期间，共有对公账户18个，库存现金账户8个，其中包括涉案的尾号2288的银行卡在内的谢凯的四张个人卡为库存现金账户。
（2）谢凯的四张银行卡曾有2.4亿多的进出。第15页记载：谢凯银行卡尾号7038、2288、1235、0583银行账户合计现金流入2.4153907163亿，合计现金流出2.4153350169亿。
（3）谢凯的尾号7000、2288卡代大圣公司向百事顺公司借款3225.885952万。第17页第一自然段记载：自1997年1月1日至2021年3月31日共计借给百事顺公司5706.091797万元……其中以谢凯银行卡尾号7024、2288账户及领取现金方式出借3225.885952万。
（4）同时两卡号收回百事顺公司还款2201.0298万。第17页第一自然段记载：现已收回百事顺公司2288.293002万……谢凯银行卡尾号7000、2288银行账户收回2201.0298万。
以上审计证明：一是谢凯尾号2288的银行卡是大圣公司自1997年1月1日以来的收支卡，用于库存现金，进出流量2.4亿多；二是大圣公司向百事顺公司的借款和回款都曾使用了谢凯尾号7000、2288号银行卡账户，大圣公司通过谢凯尾号2288银行卡收取胜荃公司支付给百事顺公司的2000万作为百事顺公司对大圣公司的还款，符合原账户出借、原账户返还原则，既符合商业惯例和财务制度，也有利于记账入账；三是大圣公司确实借了5706.091797万元给百事顺公司，百事顺公司将胜荃公司支付的2000万还给大圣公司，具有事实依据，合情合理合法。
3.2021年就2000万去向的专项审计报告
既然指控谢凯尾号2288银行卡收到胜荃公司的2000万为所谓的“职务侵占”，公诉机关就应当用证据证明2000万“职务侵占款”的资金去向，否则，指控不能成立。作为刑事案件的被告人，谢凯本无需举证，但为了证明谢凯尾号2288银行卡收到胜荃公司的2000万并未进入谢凯的个人口袋，而是入账大圣公司并用于其他开支的事实，在本案二审中，大圣公司依法委托上海中一会计师事务所对2012年11月23日至2014年3月18日大圣公司以谢凯尾号2288、7000银行卡收取百事顺公司收支情况进行审计。
2021年5月8日，该会计师事务所经依法审计后作出“中一专审（2021）03-018号”《专项审计报告》，审计查明，大圣公司分别谢凯的尾号4038、7000银行卡于2012年11月23日、2013年1月4日、2013年3月25日、2013年7月8日、2013年12月13日分别收到胜荃公司付给百事顺公司的150万、1000万、350万、400万、100万，百事顺公司用上述共计2000万的回款作为对大圣公司的还款。充分证明，谢凯银行卡收到的2000万是代大圣公司收取百事顺公司的还款，不是所谓的职务侵占。
除上述之外，谢凯尾号2288、7000的银行卡还于2012年12月2日至2013年1月4日代大圣公司收取了李倩倩、许莉莉分别汇入的119.836236万和100万。
谢凯尾号2288、7000银行卡中收到的2219.836236万元分别用于了大圣公司支付管理费、退房款、长期股权投资款、律师费、诉讼费、往来款、还借款共七大项开支，总计2221.2133万。同时，该审计报告对上述七大项支出的时间、金额、支出银行卡、款项用途的具体明细进行了详细审计。审计结论为：没有发现后附大圣公司以谢凯银行卡尾号2288、7000银行卡收百事顺公司2000万的收支明细表与审计时所取得的会计资料所披露的相关内容在重大方面存在不一致的情况。
专项审计报告对被指控的所谓“职务侵占”2000万的资金去向查明的一次清二楚，是最能直接证明谢凯的行为不属“职务侵占”的核心证据，足以推翻公诉机关关于2000万去向的各种胡乱猜测与主观臆断。公诉人所称的“大圣公司自己做的审计无效”的说法既没有任何事实依据，也未能提供相反的证据证明审计报告存在违法或无效的情形，该审计报告应作为本案的重要定案依据。
（二）关联公司能直接证明谢凯不构成犯罪
1.上海大圣和百事顺证明2000万非谢凯侵占
就谢凯尾号2288银行账户收到胜荃公司支付的2000万的资金去向问题，前述《审计报告》和《专项审计报告》已经根据大圣公司的原始账本及银行流水等资料作了明确的审计认定，证明该款是大圣公司用谢凯尾号2288银行卡收回百事顺公司的还款。为减少还款支付程序，直接由胜荃公司支付到谢凯尾号2288的银行账户中，作为百事顺公司对大圣公司的还款。作出两份审计报告的上海中一会计师事务所和具体经办注册会计师具有法定的审计资质，其合法性、真实性、客观性不容置疑。
除此之外，百事顺公司和大圣公司均出具书面证明，证明谢凯尾号2288收到的胜荃公司支付的2000万是百事顺公司对大圣公司的还款，大圣公司用谢凯的尾号2288银行账户收到2000万后用于了大圣公司的其他正常开支，该款并非谢凯职务侵占，用于个人消费或挥霍。百事顺公司和大圣公司出具的证明与大圣公司的两份《审计报告》能相互应证，2000万涉案款在大圣公司的会计科目中有入账、记载、体现、列支，充分证明谢凯尾号2288银行账户收取胜荃公司的2000万并非《起诉书》中所称的所谓“在自己的其他银行账户以及其他关系人的银行账户进行多次周转、提现、消费、投资、占为己有”。
2.借款协议及打款指令等证明2000万是代收
百事顺公司向大圣公司及其所属的物业公司借款7001.32105的事实，不但有大圣公司2021年3月委托上海中一会计事务所作出的《审计报告》能证实，而且有早在案发前的2012年9月委托内蒙古中发联合会计师事务所作出《审计报告》证实。除此之外，还有2012年10月10日百事顺公司与大圣公司签订的《借款协议》为证，该借款协议上有报案人代银发的签名。
就百事顺公司收取胜荃公司的2000万项目转让款和大圣公司收取百事顺公司的2000万还款，百事顺公司向胜荃公司发出了四份收回“转让款”《打款指令》，大圣公司也对应地向胜荃公司发出了四份收回“返还借款”的《打款指令》，属于“背靠背”性质，百事顺公司与大圣公司共计八份《打款指令》同时指向的收款银行账户均为谢凯尾号2288的银行卡。事后，大圣公司向百事顺公司出具了四份收款收据。
众所周知，职务侵占的本质就是行为人利用职务上的便利，采用各种隐蔽的手段或方法偷偷摸摸地将单位财物非法变为自己的个人财物，改变财物的所有权。而上述《打款指令》有盖章有签名，胜荃公司光明正大的对外公开的汇款行为，能直接证明胜荃公司、百事顺公司、大圣公司均认可该收付款模式及收款账号，谢凯尾号2288银行账户收取2000万也是名正言顺，并非私下偷偷摸摸。充分证明谢凯尾号2288收取的2000万既是代百事顺公司收取胜荃公司的2000万转让款，同时也是代大圣公司收回百事顺公司归还的借款，不存在所谓的职务侵占。
3.上海大圣等证明2288银行卡收款的合理性
针对为何不用百事顺公司的对公账户收取胜荃公司的2000万的问题？谢凯已当庭向法庭陈述：“因为当时百事顺公司没有可供正常使用的对公账户，大圣公司借给百事顺公司的2000万是通过自己的尾号2288的银行账户支出的，通过该账户收回借款符合‘资金原路返回’的习惯做法，也不违反财务制度。”就此问题，大圣公司、百事顺公司已经出具书面材料证明其合理性和合法性，该行为并不损害国家、集体或第三人的合法利益，正所谓“法不禁止即可为”。
（三）报案人代银发证明报案是诱导胁迫所致
1.录音证实代银发被喻长青收买而配合报假案
辩护人依法出示了谢凯与代银发三个不同时期的谈话录音文字版及原始载体，证实代银发收取了胜荃公司50万而配合对方报案，阻碍市中级法院和上海市某区法院两起对喻长青的胜荃公司的民事诉讼的进行。该录音在本案的二审中也曾向市中级法院提供，市检察院出庭检察员和代银发本人对其真实性没有提出异议。该证据来源合法，内容真实，获取程序合法，语言平铺直述，能直接作为定案依据。
代银发在二审中还当庭还陈述，百事顺公司是谢凯出资成立的公司，他和其他人只是挂名股东，没有决定权。就为何报案的问题，代银发说道：“项目卖给胜荃公司，百事顺公司收了对方2000万，谢凯没有给我分一点，感觉很不舒服，所以就配合喻长青报案了。”
代银发受到市公安局经侦支队办案民警张兵威胁和胜荃公司喻长青的利诱，恰逢代银发买房缺钱，又遭谢凯合理拒绝，心生嫉恨，适逢喻长青慷慨地给了50万元，代银发就在所谓的报案材料上签字。当然，代银发就收取喻长青的50万，其虽不否认，但认为与本案无关。但喻长青与代银发并无其他债权债务关系，代银发对喻长青也没有其他利用价值，值得让喻长青破费50万，唯一的解释就是50万是收买代银发报假案，所以，代银发所谓的“50万与本案无关”的说法是不能成立的。
2.代银发在报案时不具有百事顺公司职务身份
根据辩方向法庭提交的百事顺公司2014年3月3日表决通过的《第四次股东会决议和章程修正案》和同日上海市某公证处作出的《公证书》及《人民法院报公告》，前两份法律文书上都有代银发的签名，后一份《公告》已经对全社会申明“代银发不再是百事顺公司股东和法定代表人，已无权再代表百事顺公司从事商务和法律活动”。充分证明2014年3月3日代银发已经不再是百事顺公司的名义上的法定代表人及股东，不能再以百事顺公司或法定代表人及股东等身份从事任何活动。
根据百事顺公司变更后的工商登记档案显示：2014年3月15日，代银发股权和法人代表变更给牛静。而代银发报案材料的落款时间也是这一天，也就是说，此前代银发的法定代表人及股东身份早在报案的12日前的2014年3月3日已不复存在，代银发明知自己无权报案，仍进行了所谓的报案。提请合议庭注意的是，代银发在报案中所述内容与其亲笔签名的《打款指令》明显相悖，其让胜荃公司向谢凯的尾号2288的银行卡支付四笔共计2000万的转让款，却又在报案材料中称“不知道”，正所谓“事出反常必有妖”。
代银发文化程度不高，也没有什么见识，在大圣公司一直干了二十余年勤杂工作，谢凯一直是他的老板，按常理，他不敢对他的老板报案，更何况他并非百事顺公司的真实股东，没有任何利益受损，唯一的解释是代银发收到威逼利诱，报案绝对不是其真实意愿。根据谢凯与代银发的谈话录音，报案材料是市经侦支队办案人员事先打印好，在上海市某体育场附近的速8酒店直接让代银发签字，这是典型的“越俎代庖、垂帘听政”式的办案，涉嫌徇私枉法和滥用职权。
大圣公司出具的关于代银发代持股的证明，证明报案人代银发只是大圣公司的普通员工，无偿代谢凯持有百事顺公司30％的股份。百事顺公司出具的关于代银发法定代理权限的证明，进一步证实报案人代银发在报案时已与百事顺公司无任何关系。故，报案人代银发在报案时已不再具有百事顺公司的任何身份，其所作出的报案行为是非法无效的，并不能产生刑事报案的法律后果，市经侦支队的立案属于无本之木、无水之源，是空中楼阁、虚无缥缈。
3.报案人代银发报假案的行为已涉嫌犯罪
代银发在二审中的当庭陈述，证明两个问题：第一，代银发只是挂名股东，百事顺公司是谢凯出资成立的公司，谢凯是实际控制人；第二，代银发的行为同时成敲诈勒索（未遂）、诬告陷害、非国家工作人员受贿三个罪名，应当依法严惩。
据谢凯所述，案发时，代银发曾以要在甘肃大同买房为由向谢凯要一笔钱，并称胜荃公司正在联络他关于报案的问题，如果不分一点钱，他就迎合对方。趁人之危，以非法占有为目的，使用威胁、恐吓、要挟的方式，意图逼迫谢凯就范。对于代银发的敲诈行为，谢凯予以合理拒绝。
虽然代银发的不法目的最终没有得逞，但其行为已经构成敲诈勒索，只是由于意志以外的原因未能得逞，属于犯罪未遂。代银发收取胜荃公司50万，作虚假报案构陷谢凯，同时也构成诬告陷害和非国家工作人员受贿。
由此可见，报案人代银发之所以报假案，是收到了喻长青的50万的好处费。充分证明本案是一起由胜荃公司贿赂报案人、市公安局经侦支队胁迫报案人、报案人敲诈未果意图报复的冤假错案。
二、百事顺属于一人公司且与谢凯发生财产混同
（一）百事顺公司等均属于谢凯的一人公司
1.2014年7月14之前是名为多人实为一人公司
辩护人认为，根据公司法的规定，无论是一人公司还是多人公司，都属于有限公司。一人公司是指只有一个自然人或法人股东的有限公司，简称一人公司或独资公司或独股公司。公诉人并没有弄清楚一人公司其实就是有限公司中特殊的一种，并非只有多人公司才是有限公司。
根据辩护人依法获得的百事顺公司的工商登记档案显示，百事顺公司进行了几次股东变更：2007年成立时的股东是上海翠柳公司、代银发、阳松树；2011年12月26日股东变更为代银发、牛静、阳松树；2014年3月19日股东变更为牛静、阳松树；2014年7月14日股东变更为谢凯；2015年2月13日股东变更为牛静；2017年4月6日股东变更为章金格。之后，股东再未变更。
2.2014年7月14之后回归一人公司本源
从百事顺公司的股东变化情况来看，2007年至2014年7月14日前，是名为多人实为一人公司。2014年7月14日之后，股权结构名至实归，正本清源，恢复到一人公司的正常状态，谢凯为股东。后来，因为经营的考虑，谢凯又将股权转牛静代持，最终又转章金格代持。牛静是自己的亲戚，章金格是自己的熟人。
工商登记档案对股东结构具有延续性，百事顺公司至始至终是谢凯独自投资的一人公司，这一基本事实是不能改变的，公诉人是在断章取义、机械地理解报案时的工商登记档案。由此可见，公诉人认为百事顺公司不是一人公司的说辞与基本事实不符，工商登记档案能充分证明出庭检察官的观点是错误的，2014年7月14日之前百事顺公司为名为多人实为一人公司，2014年7月14日之后百事顺公司一直是名副其实的一人公司。
（二）谢凯与百事顺等公司发生财产混同
1.在案证据证明谢凯与公司发生了财产混同
通过前述代银发、牛静、阳松树以及上海翠柳公司、百事顺公司出具的前述证明可知，各挂名股东所持有的公司股权系谢凯个人，谢凯的个人财产与百事顺公司、中国润公司，均发生了混同。此外，在《证据卷》第76页，大圣公司出具《证明》：“兹证明谢凯建行卡是我公司现金账保有卡，卡内收入、支取、汇款是我公司账目往来，与谢凯个人无关。”
在《补侦卷二》第38页，民警问谢凯：“你自己的银行卡和公司的银行账户是否有混淆？打到你个人账户上的款是否从事公司经营？”谢凯在随后的回答也印证了财产混同：“我的个人尾号2288等银行卡是公司的现金账户，卡放在公司财务，由公司财务支配，用于公司经营使用。”在大圣公司正常运营的二十余年中，一直在使用谢凯个人银行卡往来现金，此种情况至今仍在发生，各个人银行卡也在继续使用当中。
由此可见，在基于各相关公司财产混同的情况下，盲目认定谢凯侵害公司财产是明显错误的，与事实不符。
实际上，在本案中，尾号2288银行账户中的每笔支出，均有据可查，既不存在隐瞒，也不存在侵占，谢凯的相关行为均属于正常的公司经营行为。倘若仅因公司财务制度的不规范，将谢凯归入刑事犯罪，不仅与法无据，也有辱社会大众最基本认知。一个刑事判决是否正确和具有说服力，其实并不难，只要从内心善良和正当价值取向裁判基本没有问题。
公诉人或许认为这种财产混同下的个人账户周转投资是谢凯为了延迟履行或逃避公司债务，从而构成职务侵占罪，这种想法实际上是杞人忧天。如前所述，即便存在对外债权，外部债权人也可以依据《公司法》第二十条的“法人人格否认制度”和第六十四条的“股东连带责任制度”来解决问题。债务人的权益依然能受到有效保护，也不会有法益受到侵犯，同样不具备成立职务侵占的前提条件。
2.百事顺公司和谢凯财产混同既有对外也对内
根据2012年10月10日百事顺公司与大圣公司《借款协议书》的约定，大圣公司已经将谢凯尾号2288的银行账户指定为合同金额6939.32105万的收款账号。百事顺公司给胜荃公司的4份《打款指令》，也将该银行卡号作为涉案2000万补偿款的收款指定账号。充分证明，大圣公司对外将其债权与谢凯作为出资人的个人的财产发生混同，同时，百事顺公司对外也将其对胜荃公司享有的6500万元的补偿款与谢凯作为出资人的财产混同。
如前所述，百事顺公司成立时的三名挂名股东的出资都来自谢凯，尤其是大圣公司的600万，充分证明谢凯的个人财产与大圣公司的财产发生了内部混同。大圣公司出具《证明》证实，谢凯的尾号2288银行卡既是百事顺公司的收支卡，也是大圣公司的库存现金和收支卡，卡内收入、支出、汇款等都是公司的账目往来，充分百事顺公司与大圣公司资金与谢凯用于公司经营的银行卡里的资金发生内部混同。
在这种对内和对外财产混同的情况下，百事顺公司的财产不再具有独立性，不能成为出资人职务侵占的犯罪对象。职务侵占罪的成立的基础和前提以被侵害公司或企业的财产具有独立于公司、企业实际出资人的财产权。本案中，在百事顺公司和大圣公司与谢凯的财产发生对外和对内混同的情况下，因为不具备成立职务侵占的前提和基础，谢凯的行为当然也就不构成职务侵占罪。
（三）相近似裁判案例和专家意见证明谢凯无罪
1.七份裁判文书证明一人公司不构成职务侵占
辩护人提交了与本案类似的（2014）锦刑二终字第00025号、（2013）罗刑初字第224号、（2017）鄂刑再4号、（2018）川0681刑初112号、（2016）吉24刑终52号、（2015）粤高法审监刑再字第7号、（2012）杭下刑初字第62号共七份生效裁判文书，证明“名为多人有限公司实为一人公司，由于实际出资人只有一人，没有其他出资人，不属于职务侵占罪的侵犯对象”。
辩护人注意到，公诉人认为，上述案例都是有限公司，不是一人公司，而涉案的百事顺公司注册登记的是有限公司，因此该案例对本案不具有参考价值。同时，公诉人还认为，这些案例和本案的基本情况并不完全相同。刑事审判不同于民事审判和行政审判，“实质重于形式”、“拨乱反正”、“正本清源”是刑事审判的基本立场和出发点。
2.相同或相类似案例在本案裁判时应予考虑
辩护人认为，案情完全相同的案例是不存在的。辩护人当庭出示上述七份生效裁判文书，其目的是要提炼出“一人出资设立公司没有侵犯其他股东出资利益所以不够成职务侵占”这一裁判观点。上述案例中，两个是广东高院和湖北高院作出的终审和再审裁判，两个是锦州中院和延吉中院作出的终审裁判，其分量可见一斑。
《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判……检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”。第十条规定：“辩护人等提交指导性案例作为控（诉）辩理由的，人民法院应当在裁判文书说理中回应是否参照并说明理由；提交其他类案作为控（诉）辩理由的，人民法院可以通过释明等方式予以回应。”请合议庭根据最高人民法院的上述规定，将辩护人提交的上述几起无罪案例在本案裁判时作为参考。
3.著名法学专家的意见对本案具有指导作用
辩护人向法庭提交的专家意见中就“财产混同”和“一人公司”是否构成职务侵占罪有许多中肯观点，对本案具有重要的指引和参考作用。赵秉志、陈兴良、张明凯、戴长林、朱慈藴五位教授，都是全国刑事法律专业的顶尖级的专家学者、博士生导师，分别是上海大学、清华大学、中国人民大学法学专业刑事诉法法或刑法类教科书的主编，戴长林曾任最高人民法院审判委员会委员兼刑事审判第三庭庭长，也是公认的最权威的刑事法律专家之一，既有丰富的理论知识，又有长时间一线审判工作经验。这份专家意见的客观性、公正性、权威性应当得到尊重和重视。该专家意见的主要观点体现在以下六个方面：
第一，谢凯是百事顺公司的唯一出资人，且公司的财产与谢凯作为出资人的财产发生了混同，涉案的2000万钱款不能认定为单位财物，谢凯主观上亦不具有非法占有的目的，其行为不构成职务侵占罪。
第二，公司的财产权具有相对性，在只有一人出资的公司中，公司的财产与出资人的财产具有实质性的同一性，公司的财产不能成为刑法上职务侵占罪的对象。
第三，在只有一人出资的公司中，出资人对公司财产的处置不会侵害公司财产的所有权，出资人主观上难以成立职务侵占罪的非法占有目的。
第四，谢凯的个人财产与百事顺公司的财产发生了混同，在发生财产混同的情况下，百事顺公司的财产不具有独立性，谢凯的行为不具备成立职务侵占罪的前提，不构成职务侵占罪。
第五，我国公司法明确规定在发生财产混同的情况下公司不具有独立的财产权，在公司不具备独立财产权的情况下，无法区分公司财产和出资人的个人财产，进而无法认定谢凯的行为侵害了公司财产权。
第六，在公司不具有独立财产权的情况下，无法认定谢凯主观上具有非法占有公司财产的目的。
以上观点的每一条都在本案中具有重要的指导作用，本案中，谢凯一样，谢凯是包括百事顺公司、大圣公司等在内的十余家公司的唯一出资人，不可能侵害其他股东的利益。同时，因谢凯的尾号2288的银行卡一直是大圣公司和百事顺公司使用，事实上发生了银行卡中的资金与公司财产的混同，相对于谢凯而言，大圣公司与百事顺公司的公司财产权不具有独立性，无法认定非法占有这一主观构成要件，成立职务侵占的前提不成立。
三、起诉书指控的所谓犯罪事实纯属无稽之谈
（一）谢凯并无百事顺“总经理”职务可以利用
1.没有证据证明谢凯是百事顺公司的“总经理”
根据《刑法》的规定，职务侵占罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物。具体而言，必须是利用自己职务上的便利，所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。与单位没有聘用或劳动关系的人不能成为本罪的犯罪主体，也就是说，没有单位的一定职务，也就不成立职务侵占罪。
作为公诉机关，在对涉嫌的职务侵占案提起公诉之前，首先应当证明犯罪人的主体身份，即是否是单位的员工？是否存在真实合法的劳动关系？这就需要劳动合同、聘用合同、工资领条、社保缴纳记录、个税完税证明、工号牌、聘书、任命书、员工卡等证据来证明犯罪嫌疑人与单位之间的劳动关系。本案中，《起诉书》虽称所谓“谢凯是百事顺公司总经理”，但公诉人不能出示谢凯为百事顺公司“总经理”的客观证据。
关于谢凯是否是百事顺公司“总经理”，不能仅凭言辞类的主观证明，也不能仅依据百事顺公司与胜荃公司协商建设项目转让时的一份《授权委托书》上的“总经理”记载为准，该《授权委托书》仅是为了方便谈判的一种职务介绍上的权宜之计。其他的言辞证据及《授权委托书》涉及谢凯是“总经理”的说法必须要与其他客观证据能相互应证，否则，不能轻易采信谢凯就是百事顺公司的“总经理”。
2.辩方证据能证明谢凯不是百事顺“总经理”
《百事顺公司章程》第十九条规定:“公司设执行董事一名，为法人代表，由代银发担任。”第二十一条规定:“公司经理由执行董事兼任。”2014年3月4日有报案人代银发签名的《百事顺公司第四次股东会决议及公司章程修正案》第一条第2款规定：“谢凯在百事顺公司不担任公司任何职务，不领取工资。”以上法律文件已经在原工商行政管理局登记备案，属于国家档案，而国家档案的证据效力高于其他证据。充分证明案发前百事顺公司的法定代表人，职务是执行董事兼总经理，谢凯作为该公司的唯一投资人，在该公司不具有任何职务身份。
《百事顺公司关于谢凯职务的证明》显示谢凯在百事顺公司内部没有任何职务，不属于百事顺公司工作人员；《代银发代持股证明》《阳松树代持股证明》、《牛静代持股证明》《章金格代持股证明》等均证明四人曾经在百事顺公司为谢凯代持股，谢凯是百事顺公司唯一的投资人，并不是百事顺公司的“总经理”。关于谢凯是否是百事顺公司的“总经理”，辩方出示的证据是客观证据，该证据的证据效力高于公诉人出示的经不住推敲的言辞类主观证据。所以，《起诉书》称所谓“谢凯是百事顺公司总经理”缺乏事实依据，与客观真实情况相悖。
3.代银发出具《打款指令》是其职责所在
根据百事顺公司《章程》第十九条、二十条、二十一条的规定，案发时代银发是百事顺公司的执行董事、总经理，负责公司经营，其出具《打款指令》是履行自己事前签署的百事顺公司《章程》，是按章办事，不存在所谓“按谢凯的要求出具《打款指令》”的情形。同时，有代银发本人签字的《百事顺公司第四次股东会决议和章程修正案》第二条第4款规定:“百事顺公司董事会及股东会 ，同意公司全部收入归谢凯所有，用于偿还谢凯全部投资款，在公司账号受限或有其它必要时可直接指令付款方汇至谢凯个人建设银行卡内，股东会同意此项方案并授权代银发为付款方签署打款指令。”也能证明代银发签署《打款指令》是正常履职，而不是基于谢凯的所谓“要求”。
可以看出，公诉人认为谢凯利用个人职务之便要求代银发出具《打款指令》，将2000万元据为己有，纯系错误推断。代银发当时年龄52岁，属于完全民事行为能力人，完全知晓和认可自己作为公司名义上的法人代表的签字行为是必要的。
以谢凯利用职务之便要求代银发签署打款指令，作为谢凯犯有职务侵占罪的主观证据，是典型的“欲加之罪何患无辞”。谢凯一人出资并实际控制的十余家公司的资产多达35亿，指控其职务侵占百事顺公司2000万元，这种“犯罪方式”与谢凯的主观动机和客观事实明显相悖，有辱公众智商。
（二）谢凯个人并未侵占2000万用于甘肃项目
1.所谓谢凯将2000万用于甘肃项目属主观臆断
根据《刑事诉讼法》第五十三条规定，对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。证据确实、充分，应当符合以下条件：（1）定罪量刑的事实都有证据证明；（2）据以定案的证据均经法定程序查证属实；（3）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。上述规定强调的就是，对有罪无罪的证据都要收集，仅有口供等主观证据不行，必须要有客观证据相互佐证。
《起诉书》称“2013年3月15日谢凯与其妻子许莉莉投资1000万元注册甘肃帝景公司，该 公司以610万元购买了甘肃翼城县GT201209土地”。辩护人认为，这实质性就是公诉机意图想表明所谓职务侵占的2000万资金的去向，但是没有任何客观证据能证明该2000万是谢凯以个人名义用于了甘肃公司项目或2000万与甘肃公司注册资金1000万及购地款610万具有关联关系。
2.甘肃公司是百事顺、大圣投资设立的公司
在甘肃某县注册公司及购地开发是大圣公司的正常投资行为，为了该项目大圣公司曾在当地设立分公司，许莉莉为负责人。因分公司不具开发资质，只能以谢凯个人名义参加土地竞买并交付土地使用权出让金。实际上是谢凯和许莉莉代大圣公司和百事顺公司各持有70%和30%的股份，有《代持协议》为证，不容置疑。
大圣公司从百事顺公司的2000万还款中，以谢凯个人名义汇给县国土局670万。该款项是百事顺公司收取胜荃公司补偿款后，向上海大圣公司归还的借款。为了履行《代持有协议》，2015年2月25日谢凯与大圣公司签订《股权转让协议》及2016年5月9日许莉莉与百事顺公司签订《股权转让协议》，2016年5月17日，办理股东变更登记，让代持股权回归本源。
从法律上而言，甘肃某县项目并非谢凯个人的投资项目，而是百事顺公司与大圣公司设立的甘肃帝景公司的项目。2011年1月《土地合作开发协议》等文件证明项目早在案发前就已启动，是大圣公司的项目，非谢凯的个人项目，所以根本就不存在所谓谢凯个人职务侵占2000万用于该项目的事实。2021年6月，大圣公司出文证明甘肃帝景公司的注册资金和购地款全部是来自大圣公司的投资，与谢凯、许莉莉二人个人无关。
3.审计报告证明甘肃项目资金来源于大圣公司
《审计报告》第17页记载：自1997年1月1日至2021年3月31日累计借款给甘肃帝景公司1580.96203万，其中以谢凯银行卡尾号7000、2288、1235银行卡账户出借1130.96203万，以李倩倩银行卡尾号0583银行账户出借450万；李倩倩的尾号0583的银行账户已收回甘肃帝景公司归还借款50万，该卡未收回甘肃帝景公司借款400万，谢凯的尾号7000、2288、1235银行账户未收回甘肃帝景公司借款1130.96203万。《审计报告》第20页记载：累计支付甘肃帝景公司投资款净额700万，占甘肃帝景公司股权比例为70％，其中以谢凯银行卡账户支付投资款净额700万。
根据《专项审计报告》第二条2.3记载，大圣公司通过谢凯尾数2288银行卡账户分别于2013年1月13日、3月31日、7月8日向甘肃帝景公司支付股权验资款300万、365万、400万，合计1065万。同时，《专项审计报告》第二条2.5记载：大圣公司以谢凯尾号2288的银行账户于2013年1月9日支付甘肃项目的国有土地使用权出让金459.1万。
以上审计查明的事实证明两个基本事实：一是，设立甘肃帝景公司的700万元注册资金和支付甘肃项目的土地使用权出让金459.10万虽来自谢凯的尾号2288银行账户，但是均是来自大圣公司，是大圣公司的公司行为，不是谢凯的个人行为。二是，大圣公司对甘肃帝景公司有1580.96203万借款，其中1130.96203万是以谢凯银行卡尾号7000、2288、1235银行卡账户出借的，谢凯的包括尾号2288银行卡在内的账户都是大圣公司的收付款账户。
4.现有证据证明甘肃项目投资非谢凯个人行为
谢凯与许莉莉签订的两份《代持协议》和《代持协议》证明甘肃帝景公司的实际股东是大圣公司和百事顺公司，因当地分公司无开发资质，不能作为竞拍企业，采取了先以谢凯个人名义参加竞拍取得土地使用权，再将国有土地使用权登记在甘肃帝景公司名下，至此，谢凯、许莉莉的股权代持任务结束，分别依据《代持协议》将股权实至名归地变更到大圣公司和百事顺公司名下。
《工商档案》证明谢凯、许莉莉在甘肃帝景公司取得土地证后，将股权变更为上海翠柳公司和百事顺公司;《国有土地使用权证》证明甘肃帝景公司是GT201209国有土地使用权人；《国有土地使用权出让合同》证明是甘肃帝景公司是该合同的相对一方；《股权评估报告》证明百事顺公司所持甘肃帝景公司股权的价值已近亿，百事顺公司是获利方。以上事实说明，甘肃项目或甘肃帝景公司的投资主体不是谢凯个人，《起诉书》中所称的“2013年3月15日与其妻子许莉莉投资1000万注册甘肃帝景公司，该公司以610万购买甘肃某县土地”的说法完全没有任何事实依据，与在案客观证据不符。
四、谢凯的行为没有侵犯其他任何人的合法权益
（一） 谢凯主观上并不具有非法占有的故意
1.以非法占有为目的是职务侵占的必要构成要件
所谓的“非法占为己有”，就是意图使用非法手段对他人所有的财物行使事实上的占有、使用、收益或处分权，从而侵犯他人对某一特定财物的所有权的正常行使，为了永久性地剥夺他人的财产所有权及对财产经济用途和合理利用。也就是说，职务侵占的必须是行为人主观上认为或明知不是自己的财物。如果行为人主观上认为涉案财产就是自己的，哪怕该认知在法律不一定能成立或财产属性产生认识上的错误，则不属于“非法占为己有”的主观故意。
如前所述，根据刑事裁判中的实质重于形式的基本原则，现有证据充分证明百事顺公司属于谢凯一人出资和控股，从这一特定情况来看，百事顺公司的最终收益人和所有人是非谢凯莫属，再无其他主体。百事顺公司的占有、收益、处分的权益只能由谢凯单独行使。《公司法》第三条的“公司界定及股东责任”之规定虽然肯定了公司独立的财产所有权，但这种独立的财产权具有相对性。
2.谢凯无将百事顺公司财产占为己有的故意
基于百事顺公司属于一人公司的这一现状，百事顺公司的财产和作为唯一出资人谢凯的财产具有实质的同一性。刑事审判的基本立场是需要充分考虑某一行为的实质性，同时刑法在法律关系的确认上，强调的也是真实客观性。本案中，对百事顺公司的财产权归属要透过现象看本质，不能机械地死扣法律的条款。比如只看工商注册登记的股东，不看真实出资人；只看动用了公司的财产，不看动用的用途，等等。
公司法与刑法既有密切联系，也有实质性的不同。从公司法的出发点来看，公司的独立人格是其拥有独立财产权的前提，但这只是形式上的判断。而一旦涉及刑事审判，则必须抽丝剥茧，按迹循踪，判断百事顺公司的财产事实上的占有和权属。从百事顺公司财产的最终分配来看，谢凯必定是唯一的适格权利人。所以，在一人公司中，公司财产和个人财产事实上会发生混同，难以区分，一人公司的财产不可能成为职务侵占的对象。
反而推之，谢凯只要主观上认为百事顺公司是其个人的，就不可能有“非法占有”的主观故意。“占有”是一个相对性的概念，只有不是自己的财物的情形下，才有“占有”一说。如果主观上认为是自己的，仅是从左口袋放右口袋，当然就不存在所谓“占有”，更别说“非法占有”。从客观行为可以推断出主观意图，谢凯的行为不符合职务侵占“非法占为己有”之主观特征，当然也就不构成职务侵占罪。
3.一人独资公司不存在“非法占为己有”一说
如前所述，按大众思维习惯，谁出钱设立的公司，公司包括财产及收益的占有、使用、处分的权益就是谁的。将一人独资公司的财物做其他用途，无可厚非，理所当然，完全是出资人的自由，既没有侵害其他人的利益，也没有损害公共利益或背离公序良俗，这是目前国人最普通和善良的认知，符合公众基本价值取向。
同时，根据《公司法》及《民法典》等相关规定，一人公司的出资人对一人公司的财产、经营、管理享有绝对的支配权和一人公司财产及收益的最终分配权，这一法律特性，也就决定了一人公司的出资人认为一人公司的财、权、物属于自己一人专项所有，具有排他性，主观上认为“公司就是自己，自己就是公司”，也就当然不具有对一人公司财产“非法占为己有”的目的和想法。哪怕这种主观想法具有法律或认识上的错误，也不能成为职务侵占的构罪要件。
（二）没有任何股东或出资人的利益受到损害
1.一人公司不可能损害到其他股权的合法利益
“没有法益受到侵害不得处罚”这一原则是刑法学界的通识，在没有受害人、没有任何法益受到侵犯的前提下，原一审将谢凯作强行入罪，不仅严重侵犯了谢凯的人身权利，也成为刑事司法领域“敢为人先”的“笑柄”。职务侵占的立法本意是保护股东的出资和公司财产不受损害，如果股东利益没有受到侵害，刑法所保护的法益也就没有受损，当然就不能成立职务侵占。
谢凯既是百事顺公司的唯一出资人，也是包括大圣公司在内的十余家公司的唯一出资人，资产高达几十亿，包括涉案2000万在内的百事顺公司的财产及大圣公司的财产都不可能成为刑法意义上的职务侵占罪的侵害对象。也就是说，谢凯作为百事顺公司的事实上的最终的唯一出资人，不可能成为职务侵占的嫌疑人。谢凯对百事顺公司财产及收益具有事实上的占有和支配地位，并享有最终分配权和所有权，公司财产和个人财产具有法律并不禁止的同一性和部分重叠。
2.被告人与受害人事实上都是同一人的谢凯
公诉人始终认为谢凯尾号2288银行卡收取胜荃公司支付给百事顺公司的2000万损害了百事顺公司的财产权益，对此问题，百事顺公司已经出具证明，阐明自己没有财产受损的事实，三份《审计报告》也应证了百事顺公司的说法。充分确凿的证据已经证明百事顺公司就是谢凯，谢凯就是百事顺公司，事实上具有财产最终归属的同一性。“民不告官不究”是一句老话，在百事顺公司或谢凯都认为自己没有财产受损的情况下，强行追诉，用“皇帝不急太监急”和“太平洋的警察”形容也不为过。
大量的证据证明谢凯尾号2288银行账户收取的胜荃公司代百事顺公司转支付的2000万是大圣公司的资金，即便假定谢凯将该2000万侵占，也只是损害大圣公司的财产权，被害单位应是大圣公司，而管辖该案的也应当是大圣公司所在地的上海市公安机关。因为百事顺公司和大圣公司都是谢凯一人出资的公司，如果涉及2000万退赔，也是退赔给两家公司，而两家公司的钱最终也会回到谢凯的名下，这就出现了被告人与受害人同为一人的奇特情形，再现“矛与盾”的寓言故事，所以本案指控十分荒谬。
3.百事顺公司并不存在公诉人所称的出资瑕疵
在辩方出示了百事顺公司实为谢凯一人出资的大量证据的情况下，公诉人认为百事顺公司的原自然人股东代银发、阳松树只是出资瑕疵，但其仍是案发时百事顺公司的真实股东。刑事审判不同于民事审判和行政审判，其基本出发点是实质重于形式，基本立场是需要考虑某一行为的实质性，同时在法律关系的确认上，强调的也是真实客观性。“实事求是”也是我党的一贯优良传统，不尊重基本事实，必定犯形而上学的错误。
社会经济的发展和市场经济的快速推进，公司与其他企业起到了重要作用，而公司与企业的实际经营中，因为各种原因出现大量的代持股权或出资的情况，如果不加区分，一律仅依据工商登记档案中记载的股东或出资人判断投资人，则没有尊重客观事实。大量的股东权益诉讼或代持股诉讼，人民法院都根据实际出资等情况确认真实股东身份。公诉人武断片面地以工商登记确认代银发等是合法股东是“老黄历”观点，工商登记的股东只有在没有相反证据的情况下才视为股东。
（三）百事顺公司或谢凯未损害债权人利益
1.民事案件中的金钱给付义务早已履行完毕
根据《审计报告》，百事顺公司虽为事实上的一人公司，但截至目前，并无现有或潜在的对外债权人，更没有应付未付的到期债权。公诉机关在本案被市中院二审“撤回原判、发回重审”后，向区法院档案室查询到的几起民事案件，如获至宝地以为可以作为重一审的“新证据”。事实上几起民事案件中但凡属于百事顺公司需要履行金钱给付义务的，百事顺公司均已先后主动履行完毕，辩方向法庭出示了《人民法院执行信息网》上的查询信息，截止本案重一审开庭前一天，百事顺公司没有未执行终结的案件。
公诉机关把查询到的涉及百事顺公司的民事案件档案在今日开庭呈现，无非就是想证明谢凯收取2000万转让费的行为损害了其他债权人的合法权益，公诉机关实际上是在“侵犯股东权益方面”无法对谢凯做“文章”后，转而另劈捷径，想以“谢凯的行为损耗百事顺公司外部债权人”来实现其偏执、固执的追诉意图，进而掩盖其错误公诉，为案后可能的追责提前做铺垫。
2.谢凯没有损害外部债权人的正当合法利益
辩护人注意到，公诉人在法庭上有意无意把区人民政府扯进来，貌似公诉很正义，试图暗中给合议庭施加压力。需要指出的是，谢凯到呼市成立百事顺公司投资开发“百事顺家园”项目，是应当地招商引资政策，并得到了原国家领导人的支持与项目题名。通过三份《审计报告》可能看出，谢凯带到当地的是真金白银的近亿资金的投入，而不是把当地的钱转移回上海时或其他地方。
项目开发前与区人民政府有协议，区人民政府决定对该地段整体开发后，百事顺公司也没有反对，仍与区人民政府签订了“善后”协议，并在2012年就“百事顺家园”项目的各项投入委托当地的会计师事务所进行了审计，并将《审计报告》提交给了胜荃公司及区人民政府。充分证明百事顺或谢凯都在遵循最基本的商业规则和法律规定，没有给区人民政府“惹麻烦”或“捅娄子”，是矛盾和隐患的消除者，而不是麻烦和问题的制造者。
至于百事顺公司与胜荃公司直接的纠纷，百事顺公司是纯粹的债权人。也就是说，百事顺公司和谢凯不可能损害到其他债权人合法利益，也就不会损害刑法所保护的法益。即便谢凯的行为可能会损害到其他潜在债权人的合法权益，也完全可以通过并适用《公司法》第二十条和六十四条的“法人人格否认制度”和“股东连带责任制度”来向谢凯或百事顺公司主张民事权利，但绝对不能用刑事的手段代替民事诉讼，干预经济纠纷。所以，在判断罪与非罪时，不但要审查该行为是否符合犯罪构成要件，还需要从实质上来判断该行为是否侵害了刑法保护的法益。
五、本案需要特别说明的其他一些关键行为问题
（一）公诉人提出的问题明显没有法律和事实依据
1.公诉人提出的量刑建议违反了上诉不加刑原则
《最高人民法院关于适用〈刑事诉讼法〉的解释》第四百零三条规定：“被告人提出上诉，人民检察院未提出抗诉的案件，第二审人民法院发回重新审判后，除有新的犯罪事实且人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院不得加重被告人的刑罚。”最高人民法院在发布的《关于刑事第二审判决改变第一审判决认定的罪名后能否加重附加刑的批复》中明确指出：“第一审人民法院没有判处附加刑的，第二审人民法院判决改变罪名后，不得判处附加刑；第一审人民法院原判附加刑较轻的，第二审人民法院不得改判较重的附加刑，也不得以事实不清或者证据不足发回第一审人民法院重新审理。”
最高人民法院研究室负责人在接受记者采访时表示，上诉不加刑的“刑”，既包括主刑，也包括附加刑，附加刑也是刑法中规定的刑罚，加重或增加附加刑也是加重对被告人的处罚，事实上也是“加刑”，违反上诉不加刑原则。本案中，公诉人当庭提出的所谓建议对谢凯被控的职务侵占罪在十年至十二年之间判处，并处没有个人全部财产。
辩护人认为，即便假定谢凯构成所谓的职务侵占，公诉人提出的量刑建议也明显违反了上述最高人民法院司法解释和批复中的关于上诉不加刑重要原则的明确规定。原一审以职务侵占罪只是判处了谢凯有期徒刑十年，并没有判处“没收个人全部财产”的附加刑，公诉人竟然建议在重一审判决中既加重主刑，又增加“没收个人全部财产”的附加刑，是异想天开地以为谢凯控制的十几家公司名下的35亿净资产是“唐僧肉”。
2.公诉人的“谢凯不能当法定代表人”说法无依据
辩护人注意到，公诉人几次称“谢凯因个人原因不能担任百事顺公司的法定代表人”。辩护人不知公诉人此种说法的依据何在？谢凯究竟有什么不能担任法定代表人的原因？公诉人称谢凯不能担任法定代表人究竟想表达什么观点？如前所述，谢凯及其控制的公司都信誉良好，谢凯个人没有犯罪记录，更未被列入失信人员名单。谢凯是三十余年前的大学生，人品、文凭、修养、能力均无可怀疑，通过今日谢凯在法庭上有理有据而温和的发言和陈述也可以看出其属于典型的“儒商”。公诉人无视谢凯案发当时担任多家公司法定代表人的客观事实不顾，无中生有地提出“谢凯因个人原因不能担任法定代表人”，涉嫌诽谤加污蔑。
3.百事顺公司是否具有房产开发资质与本案无关
百事顺公司经过了两次名称变更，直至改为现在的名称，原来具有房地产开发资质，由于总体经营方面的考虑，没有延续房地产开发资质，并不存在房地产资质被吊销或撤销的情形。这个问题本身与谢凯所谓的职务侵占没有任何关系，辩护人不知公诉人提出此问题究竟想说明什么？难道说是认为百事顺公司或谢凯存在非法经营行为？还是想证明百事顺公司欺诈了新城区政府或购房者或供应商、承建商？事实证明，百事顺公司与谢凯均不存在上述行为，公诉人丰富的“想象力”和想站在“道德制高点”的意图确实用错了地方。本案中，公诉人应当紧紧围绕谢凯尾号2288银行卡收到的2000万的性质以及资金去向进行举证，这是核心，用所谓的“没有房地产开发资质”转移视线的套路在本案中行不通。
（二）谢凯及其控制的公司没有任何负面信息
1.代银发在明白事实真相后已多次提出撤回报案
因为代银发曾经在不明事实真相的情况下受威逼利诱作出了虚假报案，其曾在不同的诉讼阶段向司法机关提出了撤回报案的申请。在二审开庭中，其也是当庭提出撤回原来的报案，今年初，代银发本人亲自到公诉机关，向公诉机关书面提出撤回报案申请，在今日的重一审开庭中，代银发也提出了类似想法和诉求。虽然本案属于公诉案件，报案人不能随意撤回报案，也不能轻易根据报案人的撤回报案意愿而判决无罪。但是，有必要正视代银发撤回报案的正当性、合理性、合法性及其在报案时不具备报案人资格的这些实际情况，结合在案其他证据，作出准确定性和判断。“皮之不在毛将焉附”，辩护人希望重一审能注意并重视这一特殊情况。
2.谢凯控制的十几家公司都是非常优质的公司
辩护人向法庭提交了谢凯一人出资并实际控制的十几家公司的集团框架图，这些公司都是合法诚信经营，管理规范，治理得当，没有对外不良债务，是非常优质的企业集团。关于这一点，可以查询《中国裁判文书网》《人民法院执行信息网》等平台证实这一说法。而幕后真正的“报案人”喻长青的联发公司涉及十余起总金额近4亿的民事案件因未能及时清偿而被人民法院列入失信人员名单，是典型的老赖，正所谓“得道多助失道寡助”。谢凯控制的公司与喻长青公司的公司究竟谁诚信谁失信？谁正义谁邪恶？可谓一目了然，一清二楚。
3.谢凯是曾在某一线城市检察机关工作过的正当商人
1988年至1993年的五年间，谢凯曾在原某一线城市的检察机关的反贪局工作；1994年下海经商，创建上海杨柳公司，现已发展为有十余家公司的企业集团，总资产规模35亿多，雇佣200余名中外籍员工，已建成的房地产开发项目5个，正在开发建设的项目3个，累计有千户住宅和商业资产，向社会捐款达800余万元，多次受到党和国家领导人及北京市领导的接见和表彰，是有使命感和社会责任感的民营企业家。
2006年，正值当地大力推广招商引资活动，怀着投资边疆的热情，谢凯应邀从上海到当地投资，支援和带动了当地的经济发展和城市建设，对此，原全国人大常委会某副委员长亲自接见谢凯并欣然为其题写了“建设百事顺家园，造福边疆人民”的题词，是对谢凯到边疆投资最好的证明和鼓励。由此可见，谢凯是早期曾在政法机关熏陶多年的正当商人，不同于其他没有社会责任感的“暴发户”，保护谢凯的合法权益，符合社会主义核心价值观。
六、外来投资者的合法权益不容被践踏和蹂躏
（一）本地商人利用刑事公权力构陷外地客商
根据庭审查明的事实，结合辩方向法庭提交的呼中院和上海市某区法院的两起民事诉讼卷宗档案，证明本案是一起典型的以刑事手段干涉经济纠纷的案例，是以本地商人喻长青利用市公安局经侦支队干警张兵，先以公安调查之名威胁震慑百事顺公司已离职人员代银发，进而再以50万现金收买方式，诱导胁迫代银发报假案，对百事顺公司唯一实际出资人谢凯构陷罪名，妄图利用公权力阻碍或黑掉4500万的转让款。
1.本次冤假错案的幕后推手喻长青的本来面目
喻长青曾于1990年因“诈骗罪”被上海法院判处有期徒刑20年，于2020年11月，再因是某黑社会集团成员之一因犯“强迫交易罪”被某区法院判处有期徒刑1年。由此可见，喻长青有两次犯罪前科。
由喻长青实际控制的胜荃公司也因涉嫌卷入骗取中国长城资产公司某分公司保函，进而套取深圳市某创投公司3亿元资金案。不仅如此，胜荃公司拖欠上亿元工程欠款，还有为其开发的江湖家园、一品豪庭两个烂尾楼项目，承担上千户购房人交款后无法入住、无法办理房产证的社会后果和上访维稳风险。
2.当地通过七步“跨省绝杀”上海商人谢凯
第一步：2014年4月，市公安局经侦支队干警张兵远赴上海，在代银发没有报案的前提下，把代银发口头传唤到上海某体育馆附近速8商务酒店，张兵拿出代银发签过字的打款指令，佯装已做笔迹鉴定，系伪造法人签字，要代银发承担法人代表签字不实的后果。从根本上起到了威胁震慑代银发的作用，致使代银发彻底丧失心理防线，有代银发的第一、二次通话录音为证。
第二步：恰逢代银发在大同买房缺钱，找谢凯索要遭到合理拒绝，心生嫉恨之时，喻长青慷慨地给了50万元，代银发在被收买后，在喻长青早已打印好的报案材料上签字，并报了假案，有代银发的第三次对话录音为证。
第三步：2014年5月，作为当时主管交通的市公安局原副局长云某（现已退休）在未经调查核实的情况下，在张兵上报的刑事立案申请表上签字，有云某签字批准的立案申请表为证。这位退休的前局长云某与本案公诉人两人名字仅一字之差，足让辩护人产生合理想象空间。
第四步：2014年6月，喻长青通知谢凯去胜荃公司领取欠款，以给付欠款为名诱使谢凯到当地，同时，喻长青也指使张兵到机场堵截谢凯并带到至市公安局经侦支队审讯。
第五步：2014年6月，喻长青指使民警张兵再次远赴上海，威胁谢凯聘请的上海市某律师事务所彭律师，意图打击律师代理谢凯民事起诉胜荃公司的信心，彭律师可以证明该事实。
第六步：2014年6月，张兵再赴上海，将市经侦支队刑事立案呈请单和对谢凯取保候审的情况，交给上海市某区法院民事审判庭，要求中止谢凯诉胜荃公司欠款案，法官将此事告知谢凯后，谢凯被迫撤诉，有法律文书为证。
第七步：2014年7月，张兵远赴甘肃省某县，查封甘肃帝景公司的国有土地使用权证，导致该地块与公司名下其它连片土地被整体冻结，不能办理各项开工、建设手续。张兵貌似合法的手续，实为超范围查封，直接影响到上亿元的投资建设效益，公司商誉受到严重损害。
3.如此明目张胆构陷外地客商国法难容
梳理本案的基本脉络，以上每一步的迈进和衔接，幕后都有喻长青暗中控制的影子，从始至终，极力助推冤假错案，全部是在喻长青所处区域范围内。目前当地的经济发展与全国大多数省会城市还有一定差距，究其原因，并不全是区域和南北差异，而是人的问题，是一些当地商人和不法公职人员相互勾结，让外地客商望而却步。当地有得天独厚资源优势，如果不铲除顽疾、不清除腐败分子、不营造好的营商环境、不追究无良商人，势必会制约当地的发展。
市公安局原副局长云某平曾任职区公安局局长职务，谢凯被牢牢地控制在区公检法范围内，尽管谢凯收取2000万元应收款合理合法，但司法机关不予理睬无罪证据，纠缠滥诉。从代银发报假案开始到今日重一审开庭，本案经历八年多时间，如此简单的案件却拖延如此长的时间，只能说明在各个环节当中都可能存在着不公和蹊跷。
（二） 保护民营企业家和改善营商环境势在必行
1.对方利用司法机关公权力干预民事纠纷
2016年11月29日，最高人民法院发布了《关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》和《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》，特别强调，必须坚决防止把经济纠纷认定为刑事犯罪，必须坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。2018年1月2日，最高人民法院发出《关于充分发挥审判职能作用为企业家创新创业营造良好法治环境的通知》，同样重点强调，要坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷。
最高人民法院在一年一个月的时间，当机立断、雷厉风行连续发布三个“必须坚决防止利用刑事手段干预经济纠纷”的重要通知，使用“必须”、“防止”等斩钉截铁的表述，可见最高人民法院对该类行为态度是“零容忍”。 本案中，正是因为谢凯控制的百事顺公司等对喻长青实际控制的胜荃公司的两起民事诉讼，才引起喻长青利用在当地的人脉和影响力，借用公安机关的刑事侦查手段粗暴实施最高人民法院“零容忍”的“以刑事干预经济纠纷”的不法行为。不能因为胜荃公司是当地的房地产开发企业，就可以使用司法公权力对作为外来投资者的谢凯进行构陷迫害，达到拖延或赖掉外地客商债务的目的。
2.本案属于最高法院原副院长要求作无罪处理的案件
最高人民法院原副院长江必新在全国两会期间接受媒体采访时指出：一是要坚持罪刑法定原则，凡是刑事法律没有规定犯罪的，一律不得作为犯罪追究。要坚持疑罪从无原则，凡是证据不足、事实不清的案件，一律作无罪处理。二是要紧盯合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪和与民营企业家相关的罪名及异地创业、异地投资等存在“主客场”问题的案件。
本案中，谢凯作为百事顺公司的唯一出资人，与胜荃公司属于正常的民事纠纷，却在胜荃公司的操纵下，被与百事顺公司无任何利益关系的前“挂名股东”代银发报案称所谓“职务侵占”。显然，本案是胜荃公司与百事顺公司前名义法定代表人代银发内外勾结，利用刑事诉讼手段干预民事纠纷的不法行为。本案正是最高人民法院原江必新副院长所要求的“要坚持疑罪从无原则，凡是证据不足、事实不清的案件，一律作无罪处理”的案件。
3.民营企业家谢凯的合法权利应当受到保护
2019年12月4日中共中央国务院作出了《关于营造更好发展环境支持民营企业改革发展的意见》，加大对民营企业的刑事保护力度，依法惩治侵犯民营企业投资者、管理者和从业人员合法权益的违法犯罪行为，持续甄别纠正侵犯民营企业和企业家人身财产权的冤假错案。可见，中央既要求加强对民营企业家的刑事保护力度，也要求纠正针对民营企业家的冤假错案，强调的是“两手抓”。
同时，2019年7月18日，最高人民法院作出《关于废止部分司法解释（第十三批）的决定》。最高法院负责人表示，此次司法解释清理工作就是将依法平等全面保护产权和民营企业合法权益作为对司法解释进行废改的重要遵循。恪守罪刑法定、疑罪从无原则，切实加强对民营企业家人身和财产安全的保护。最高人民法院也是强调的“两手抓”，一手抓权利保护，一手抓冤假错案。
2019年12月3日最高人民检察院检察长张军在参加最高人民检察院开放日活动时表示，最高检察院高度重视平等，保护民营企业合法权益，明确提出对涉嫌犯罪的民营企业负责人能不捕的不捕，能不诉的不诉，能不判的不判。充分体现了张军检察长对民营企业家的关爱、牵挂与体贴。
2020年5月25日下午，最高人民法院院长周强向十三届全国人大三次会议作最高法工作报告时说，要坚持以发展眼光看待处理民营企业和企业家过去经营中的不规范行为，依法纠正涉产权冤错案件，坚持全错全纠，部分错部分纠，错到哪里纠到哪里。要严格区分经济纠纷与经济犯罪、民事责任与刑事责任、合法财产与违法所得、公司财产与个人财产、正当融资与非法集资，对事实不清、证据不足的坚决无罪释放。
综上，公诉机关指控谢凯构成职务侵占罪欠缺最基本的事实和法律依据，谢凯属于绝对无罪，而非存疑无罪，是彻头彻尾的一起被构陷的冤家错案，和前两三年辩护人在当地办理的“孙某职务侵占、挪用资金案”如出一辙。在各级领导的关心下，市中院的办案人员秉公执法，已经撤销了一审有罪判决，宣告异地商人孙某无罪。以上充分说明，当地是法治之地。请依法宣告谢凯无罪或及时建议检察院撤回起诉，让本案尽快划上句号。
如果生效裁判最终认定谢凯的行为构成职务侵占罪，辩护人主动注销律师执业证，回老家种地，以后永远不再做律师，这就是辩护人对此案无罪的自信。
让人民群众在每一个司法案件中感受公平正义，是习近平总书记对依法治国的要求，也是司法改革的中心任务和目标。只有司法公正，才能消除案件当事人对司法的畏惧、质疑甚至厌恶心理，从而树立法治信仰。习近平总书记也曾在中央政法工作会议上讲道：“我们要懂得‘100-1=0’的道理。一个错案的负面影响，足以摧毁99个公平裁判积累起来的良好形象。执法司法中万分之一的失误，对当事人就是百分之百的伤害。”作为社会主义核心价值观的重要组成部分，而司法就是守护公平正义的最后一道防案。
请合议庭结合在案现有证据，慎重考虑上述辩护意见！
谢谢！
辩护人：北京市万博律师事务所
褚中喜 律师
2022年7月8日
简要案情链接：http://www.wanbolaw.com/samplecon.aspx?id=1955
注：文中姓名、名称、地址等已作化名技术处理