因拆迁而引发的行政拘留处罚决定被法院依法撤销处罚

                      被拆迁人陈敏、杨悦被行政拘留案

摘要

逼迁侵扰危房鉴定让居民苦不堪言

居民和重机泥土车共用一个出入口

进出道路危机四伏却无解决方案

向警察求助反被行政拘留五日

法院依法判决撤销行政处罚决定

导读提示

因拆迁方对陈敏、杨悦居住的小区实施拆迁动员、逼迁侵扰、危房鉴定等行为，各种手段让小区居民无法正常生活，后来又将小区唯一出口的东门关闭，仅保留南门单行道的唯一入口，导致居民不得不在狭窄的南门与呼啸而过的几十吨重的泥土车等施工车辆和其他大型设备避让，每天胆战心惊，存在重大交通安全隐患。

居民多次与拆迁方交涉均无果，甚至报警希望派出所出警制止该行为，也就施工备案行为向法院起诉，但问题仍未得到解决，无奈之下，只能采取自力救济的方式向警察求助，呼吁打开东门，其并未作出扰乱公共秩序的行为，也没有扰乱公共秩序的故意，只是在现场短暂停留十几分钟，结果却被警察强制带走，处以五日的行政拘留处罚决定。

简要案情

陈敏、杨悦是深圳市福田区某小区的被拆迁人。在深圳市福田区政府未作出房屋征收决定的情况下，当地街道和社会机构对陈敏、杨悦所居住的小区实施拆迁动员、逼迁侵扰、危房鉴定等一系列行为。一年多来，使用各种手段让小区满目疮痍，千疮被控，垃圾成堆，施工车辆横冲直撞，让陈敏、杨悦在内的未签约业主们不堪其烦。

期间，陈敏、杨悦数次报案或报警，当地机关要么不予理会，要么不予理睬。2019年9月3日，装土渣的施工车辆不按照拆迁方自己指定的通行规则逆向行进，被其他车辆堵住，导致小区通行一度受阻。陈敏、杨悦赶到现场，与拆迁方交涉，但被出警民警一行数人强制带到派出所，现场其他的被拆迁人员紧急打电话到律所：“褚律师，陈敏他们被警察抓走了！您快帮帮我们！”说完，电话就挂断了。电话打到办公室座机，助理被这样一句没头没脑的话弄懵了，赶紧联系我，对此作出应对方案。

2021年12月28日，盐田区法院开庭审理本案，我就治安行政处罚决定的合理性、合法性、正当性等问题即兴发表了代理意见，抽丝剥茧，坚决要求法院依法撤销违法错误的治安行政处罚决定。2022年1月20日，法院采纳了我方的关键代理意见，作出一审判决，依法撤销深圳市公安局福田分局对陈敏、杨悦作出的处以五日行政拘留的治安行政处罚决定。

一、代理思路及要点

1.被告公安机关出警当日配有执法记录仪却并未提供现场执法证明

2.原告提供现场视频资料证明其行为并非故意扰乱公共秩序

3.原告虽影响车辆继续行使但并非拦截正在行使的交通工具

4.交通堵塞的根本原因是泥土车逆向行使与白车互堵

5.故意制造现场混乱的是现场民警而非两原告

6.原告仅在现场停留十几分钟，不足以达到“情节严重”程度

7.现有证据不足以证明本案有“情节较重”危害结果发生

8.原告的行为是自力救济而非扰乱公共秩序

9.原告的行为不具有任何社会危害性

10.对原告作出行政处罚决定不符合“罪过相当”“教育与处罚相结合”“初次违法不处罚”等原则

11.民警强制带离两原告的行为存在粗暴执法

12.被告作出行政处罚决定存在诸多程序违法

二、代理意见

2021年12月28日盐田区法院对本案开庭审理，针对被告发表的答辩意见，我们发表如下代理意见：

（一）行政处罚决定对涉案事实的认定与真相不符

1.被告未提供现场执法视频，处罚依据明显不足

《公安机关现场执法视音频记录工作规定》（公通字2016第14号）第四条规定：“对于以下现场执法活动，公安机关应当进行现场执法视音频记录：（一）接受群众报警或者110指令后出警；（二）当场盘问、检查；（三）对日常工作中发现的违反治安管理等违法犯罪行为进行现场处置；（四）办理行政案件进行现场勘验……”《广东省行政执法全过程记录办法》第十四条规定：“行政执法主体对现场执法、调查取证、举行听证、留置送达和公告送达等容易引发争议的行政执法过程，应当进行音像记录。”可见，现场执法视音频记录属于公安机关办理亲临案发现场进行治安行政处罚案件的核心证据。

两原告提供的视频显示，当日出警案发现场的公安民警均配备有执法记录仪，既然该证据客观存在，就应当依法提交，否则，行政处罚决定认定事实的依据就没有支撑。根据《行政诉讼法》第三十四条“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件”之规定，被告必须出示案发现场的视频，并对该项争议焦点承担举证责任。

2.两原告第二组证据视频资料能完整地还原真相

该组视频事实可以证明以下基本事实：

（1）原告到现场时一辆白色小汽车已与案涉泥土车相向而停，成对峙状，此处为小区南门，也是小区的唯一出口。

（2）两原告在泥土车前停留时间仅为十几分钟，并不是拦截行进中的车辆，该车辆属于停驶状态。

（3）泥土车准备从小区唯一的出口南门逆行出去，白色车从南门进入小区后与泥土车相向。

（4）在现场的人员主要为民警、保安、拆迁方工作人员和几位业主，并无现场围观人数众多的事实。

（5）小区为封闭管理，部分楼盘拟或已被拆，现场业主仅有几名，也未引起大量群众围观。

（6）南门处通道狭窄，为单车道，泥土车与白车相向时无法同时通过。泥土车司机称“因为那条路本来就窄，而泥土车又很宽，只能单向通过”。

（7）2021年7月5日深圳市建筑工程股份有限公司书面告示，从2021年7月7日东门进出施工车辆及大型设备，其他车辆及人员从南门出入。

（8）这里的东门就是小区自建立以来的唯一出口，南门就是自小区建立以来唯一的入口。

（9）现场男性民警粗暴将两女性原告强制带离前曾口头告知，限2分钟自行离开，原告陈敏听到这句话之后收了伞，准备站起来离开，却在不到1分钟被强行架走。

（10）两原告被强制带离后，基于白车的原因，泥土车仍无法驶出，造成停驶的原因是白车。

（二）两原告的行为并未达到应给予治安处罚的程度

1.两原告不构成影响交通工具正常行驶的结果发生

《治安管理处罚法》第二十三条是关于扰乱机关单位、公共场所、公共交通和选举秩序的行为及其处罚的规定。其中与本案有关的是该条第一款第四项，即“非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的”。该行为表现为采用非法拦截等方法影响机动车、船舶、航空器以及其他交通工具正常行驶。就本案而言，通过原告提供的视频，能清楚证明两原告在泥土车前的短暂停留行为并不构成“非法拦截机动车影响交通工具正常行驶”的情形。理由如下：

（1）泥土车停驶是因违规逆向行驶与白车互堵

导致泥土车停下来的直接原因是泥土车作为施工车辆其既不按照拆迁方管理规定从东门进出，又不按照小区行驶规范从唯一的入口即南门逆行出去，与进入小区的白色私家车辆相向而行，不得不被迫停下来。在民警将两原告强制带离时，因白车导致泥土车仍然动惮不得。另外的原因是拆迁方不遵守“国标GB50180-2018”《城市居住区规划设计规范》6.0.4“居住街坊内附属道路的规划设计应满足消防、救护、搬家等车辆的通达要求……1.主要附属道路至少应有两个车行出入口连接城市道路”之规定，也未保持与其自身临时性“小区的东门进出施工车辆及大型设备，其他车辆及人员则从南门出入”规定的一致性，擅自封堵小区唯一的东门出口，引发本案，其行为属于严重扰乱公共秩序。

（2）泥土车停驶与两原告的行为无任何关联关系

如前所述，在两原告到达现场时，车辆正处停驶状态，不属于正常行驶情形。即便没有两原告停留行为，也不可能恢复该路段交通正常。泥土车的停驶不仅与两原告无关，而且两原告作为业主还是名副其实的受害者，常因泥土车的逆向违规通行管理导致生命和通行安全受到威胁。

（3）故意制造现场混乱的是现场民警而非两原告

被告出警民警的不作为和乱作为是导致涉案当时小区交通持续被堵的根本原因，事实上被告在原告未到达现场时已出警，但其并未立即采取有效措施，既不依法纠正泥土车逆向行驶扰乱小区交通秩序问题，也不对在现场起哄的拆迁方人员进行有效制止或疏导，而是放任甚至希望“现场秩序混乱”持续“近1个小时”。

2.两原告的停留行为并未达到“情节较重”程度

《治安管理处罚法》第二十三条第一款第四项规定，有非法拦截机动车，影响交通工具正常行驶的行为，情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款。

具体到本案，一是，两原告的行为并不构成非法拦截机动车影响交通工具正常行驶；二是，被告的证据不能确凿证明行政处罚决定所认定“现场秩序混乱”等事实具有真实、客观性，相反，通过原告提供的视频可证实两原告在泥土车前停留时间仅为十几分钟，结合两原告到现场的正当目的、所采取的积极救济的方式、当时泥土车与白车互堵的实际情况、小区内相对封闭的环境及本案的社会影响等因素，两原告的行为不构成违法，即便构成违法亦属于情节轻微，不能给予处罚，更不能给予治安拘留这种最重的行政处罚。

3.无证据证明本案有“情节较重”危害结果发生

《公安机关办理行政案件程序规定》第二十六条、第八十一条，《公安机关办理刑事案件程序规定》（2020年修正）第二百一十六条规定，勘验笔录和现场笔录均属于公安机关办理行政案件的核心证据，其中，勘验笔录是对案件现场或物品静态的全面综合的勘查、检验记录。现场笔录则着重于对执法过程和处理结果的记录。本案属于因拆迁所引起的重大治安案件，“车辆无法通行将近1个小时”和“现场秩序混乱”等事实是否真实客观存在，被告应在现场对该情形予以勘查，或以现场笔录、录像等方式固定该事实，但被告并未提交，构成行政处罚认定基本事实不清。

（三）两原告的行为不构成应予处罚的扰乱公共秩序

1.两原告没有任何扰乱公共场所秩序的主观故意

本案事出有因，一是所谓“被害人”泥土车司机从南门逆行有过错，二是拆迁方未取得相关许可，涉案地块无合法征收决定，却进行施工，使得居民每日面临重大交通安全隐患，找拆迁方协商，报警，向法院起诉均无果，不得已采取自力救济的方式，在警方已经到达现场的情况下才呼吁打开东门，希望警方和拆迁方“现场办公”，解决这一安全隐患，其目的是向警察救助，根本不存在扰乱公共秩序主观故意。

2.本案中两原告的行为不具有任何社会危害性

《治安管理处罚法》第二条规定，扰乱公共秩序，妨害公共安全，具有社会危害性，依照《刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任；尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚。可见，处罚的前提是该行为具有社会危害性。本案中，原告作为业主的自救行为不应当承担责任。面对正在发生的侵权行为，在向包括被告在内的相关部门多次投诉无果的情况下，进行维权自救，其目的为了阻止违法行为尤其是违法行驶行为，避免生命财产安全事故发生，具有正当性。

3.本案两原告属于未构成扰乱社会秩序的特殊防卫

《治安管理处罚法》第十九条规定，违反治安管理的行为情节特别轻微的，不予处罚。本案中，原告的行为，属于情急之下的正常反应，符合特殊防卫要求。我们认为，面对来自不法行为的严重紧急危害，法律应当引导鼓励公民勇于自我救济，坚持与不法侵害作斗争，对防卫人在孤立无援、高度紧张的情形下实施刚好制止不法侵害的行为，应予以肯定，而诉争处罚决定不仅明显违背常理，而且违背基本法理，故，违法性明显。

（四）被告对原告作出的行政处罚决定适用法律错误

1.与行政处罚应当坚持“罚过相当”基本原则相悖

《治安管理处罚法》第五条第一款规定，治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。该条款是过罚相当原则的体现，要求行政主体既不轻过重罚，也不重过轻罚，避免畸轻畸重的不合理、不公正情况。

被告未考虑纠纷的起因、原告行为具有一定的正当性、原告听从劝说准备起身、限定的2分钟时间未到等因素，仅以不符合事实的“导致多台车辆无法通行”和“现场秩序混乱”，从而认定情节较重，作出五日行政拘留，显然属于适用法律错误。

2.行政处罚不符合“教育与处罚相结合”原则

《治安管理处罚法》第五条第二款规定，办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则。处罚不是目的，而是一种手段，通过处罚教育违法者和广大公民，从而预防和制止违法行为。本案中，原告未构成违法，即使构成违法，也系初次违法，并未造成危害后果和社会影响。

治安拘留，是行政处罚中最严厉的一种，应当审慎适用。实施治安拘留必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当，而被告并无证据证明其在作出处罚前已履行教育职责，故属于量罚不当。

3.行政处罚与“初次违法不处罚”原则相悖

《行政处罚法》第三十三条规定，违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚。当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。

首先，两原告即便违法也是初次；其次，并无确凿证据证明危害后果严重，从有利于相对人来说，应推定危害后果轻微；再次，2021年9月3日案发后，原告再未实施该行为，应归纳为及时纠正；最后，两原告的行为具有自救性，构成特殊防卫，主观上无过错。总之，两原告符合“首犯不罚”原则，不应处罚。

4.行政处罚与正当、公正、合法等原则相悖

《治安管理处罚法》第五条第二款规定实施治安管理处罚，应当公正。公正原则包括实体公正和程序公正。实体上要求公安机关在实施治安管理处罚时对当事人要平等对待，治安管理处罚的结果不偏不倚。程序公正则要求实施治安管理处罚的公安机关及其人民警察本身处于客观中立的立场上，不得与案件的当事人或者案件的处理结果有任何利害关系，还要求充分保障被处罚人享有陈述、申辩、要求听证、提起行政复议、行政诉讼等各项权利，保证治安管理处罚的公正。

本案因拆迁引起，原告多次报警希望解决小区安全隐患，被告以各种理由推脱不作为，拆迁方一个电话被告就迅速派出大量民警、保安将“现场”围住，不难推定，被告其实就是利用这次执法为拆迁方站台背书，其真实执法目的就是“杀鸡吓猴”或“杀一儆百”，恐吓包括原告在内尚未签订拆迁协议的业主接受所谓补偿方案。并且，在被告作出处罚前，在场的4名居民就当天发生的事情分别写了一个情况说明，并于当天晚上由两名原告的家属在派出所当面交给了办案警察，而派出所没有向这4名居民进一步了解情况，被告却未将该证据予以出示，这是帮拆迁方隐匿或毁灭证据。

（五）被告对原告作出的行政处罚决定程序严重违法

1.被告民警在强制带离两原告时存在不当粗暴执法

其一，不具有正当性。公安机关在执法时应以说服教育为主,行政强制为辅。就本案而言，执法民警以口头警告两被告在2分钟内自行离开，但事实上民警在37秒的时间即开始采取措施，属于言而无信，明显不具有正当性。

其二，不符合比例原则。比例原则要求如果行政目标的实现可能对相对人的权益造成不利影响，则这种不利影响应被限制在尽可能小的范围和限度内。本案中，两原告均为女性，对此，执法时也以女性民警为主，而视频显示两原告是被一群男性民警强行以粗暴贴身搂抱掐推进警车，显然违反比例原则。

2.作出行政处罚之前未事前告知和出示执法证件

《治安管理处罚法》第九十四条规定，公安机关作出治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人作出治安管理处罚的事实、理由及依据，并告知违反治安管理行为人依法享有的权利。据此，被告于同时将行政处罚决定、行政处罚告知送达两原告，无法保障两原告的申辩权。承办和出警民警的执法身份不明，即无警察证印证其是否具有执法资格。被告既没有事后向法庭出示承办及出警民警的警察证，也没有事前亮证执法。

3.被告未依法全面收取调查证据属程序严重违法

《公安机关办理行政案件程序规定》第四十九条规定，对行政案件进行调查时，应当合法、及时、客观、全面地收集、调取证据材料，并予以审查、核实。本案中，从被告的举证来看，其在收集证据时，只向与两原告的利益冲突方的相关人员收集证言，而对在现场全程目睹、见证了整个事件发生的业主置之不理、视而不见，这种选择性取证明显不符合客观、全面调查取证原则。利益冲突方基于自身利益的考虑或其他不端目的，注定其证言对两原告的行为刻意“夸大”和对自身过错故意“缩水”，如此调查取证，属于程序严重违法。

4.被告提交辨认和手机视频等未与原始载体核实

《公安机关办理行政案件程序规定》第三十一条、第三十二条规定，视听资料应当提交制作说明并有相关人员签字等。本案中，被告的录像资料、辨认照片、笔录，均来源于泥土车司机的手机视频，由泥土车司机提交，但被告并未制作接收证据清单、提取笔录，且无保管人、办案民警签字。

5.被告对两原告的陈述和申辩意见未依法复核

一是，无证据证明被告是否对两原告陈述和申辩意见进行复核。《治安管理处罚法》第九十四条规定，行为人有权陈述和申辩，公安机关必须听取和复核。本案中，原告在公安行政处罚告知笔录中提出了陈述和申辩意见，认为其不应受处罚。但在被告提供的证据材料中并没有对原告陈述和申辩意见进行复核的相关证据。

6.未提交行政处罚审批表和事前对本案集体讨论

借鉴《人民法院报》2015年12月24日第6版刊登的“应经而未经集体讨论的行政处罚决定应予撤销‘山东菏泽中院判决司某诉某公安局治安行政处罚案’”一文，行政处罚决定是需经行政机关负责人审批的，案情复杂和重大违法行为必须集体讨论。处罚决定未经集体讨论而作出，属严重程序违法。

7.处罚决定作出之前未经法制审核构成程序违法

《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》（国办发2018第118号）第四条、《行政处罚法》第五十八条、《广东省重大行政执法决定法制审核办法》第十条规定，凡是涉及行政相对人重大权益、重大社会影响、案件情况复杂等情形，在作出行政决定前，应当履行法制审核。

综上，原告的诉讼请求合法有据，应当得到支持。被告的答辩没有事实和法律依据，不应采信。

维护社会治安既是公安机关的权力也是义务，但权力和义务不能滥用，被告打着“依法办案”之名为拆迁方的违法拆迁“站台”和“背书”，对两原告针对拆迁方违法行为的无数次的报警和求助，熟视无睹，不闻不问；而对两原告的合理自救行为，风驰电掣，雷厉风行。这种选择性执法和双重标准，背离法治，把党中央国务院和最高司法机关一再强调的“公平正义”四字践踏得一文不值。

深圳是全国一线城市，本应成为依法行政和文明执法的典范。但本案中，被告的执法行为让两原告体会到的不是幸福感，而是心灰意冷，黯然神伤，心如刀割。原告向法庭出示的几段视频，一群强悍威猛的男警察对两名手无缚鸡之力的女性的贴身搂抱、推拉、挤掐、架起等野蛮执法行径，如果出现在媒体或网络上，必将造成恶劣的影响和舆情。

两原告被给予治安行政处罚后，在拘留所期间，拆迁方趁机针对两原告的房屋和个人实施了一系列违法行为，充分证明整个事件是拆迁方为了达到不法目的而利用被告公权力对两原告有组织有计划地实施的逼迁行为，被告的行为背离了“立警为公，执法为民”的初心，事实上成为拆迁方逼迁的“帮凶”。

以上代理意见，请合议庭充分考虑！

三、裁判结果

2022年1月20日，盐田区法院判决撤销福田分局作出的行政处罚决定，具体裁判结果如下：

本院认为，《治安管理处罚法》第二十三条第一款第(四)项规定:“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款;情节较重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款:(四)非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的;”根据案件事实，原告在小区内被堵塞的施工车辆前以坐地不起等方式反映诉求，虽然在客观上也会影响施工车辆的后续行驶，但并非拦截正在行驶的交通工具，而且考虑到小区正在进行拆除施工而原告还在小区内居住的实际情况，被告认定属于“情节较重”，在较重情节量罚档次内对原告作出行政拘留五日的行政处罚决定，明显过重，应予以撤销。撤销后被告可根据原告的行为性质和情节,重新作出行政处罚或不予以处罚的决定。

依据《行政诉讼法》第七十条第一款第(六)项的规定，判决如下:

撤销被告深圳市公安局福田分局于2021年9月4日作出的深福公(华富)行罚决字[2021]37474号《行政处罚决定书》。

四、办案总结与体会

1.行政诉讼中巧用原则处理争议

目前，我国行政诉讼的相关法律法规仍存在制度的不完善、诉讼权利不完整、权利救济不足等问题，诸多法条仅仅是明确了行政行为人应当做和不应当做的权利义务，但并未明确，行政相对人在自身权利受到侵害时的救济途径，造成了“即便行为违法也无惩戒路径”的尴尬局面，也就使得代理人在运用法律维护当事人权益的时候时常很难找到一条明确的法条依据做支撑，此时，熟练运用行政诉讼法的原则释明观点进行说理显得尤为重要。

2.熟练运用各相关法律规定多角度论证观点

本案是由《行政处罚决定书》引发的行政诉讼，在代理该案时，却不能将眼光局限于《行政诉讼法》《行政处罚法》《治安管理处罚法》等，还可以通过《公安机关现场执法视音频记录工作规定》《城市居住区规划设计规范》《公安机关办理行政案件程序规定》《国务院办公厅关于全面推行行政执法公示制度执法全过程记录制度重大执法决定法制审核制度的指导意见》《广东省重大行政执法决定法制审核办法》等部门规章、地方法规找到新的辩护思路。

3.程序正义是合法行政的首要条件

行政诉讼的被告是因实施行政行为而造成行政行为相对人或利害关系人合法权益收到损害的行政机关，行政机关依靠法律授予的权利管理公共事务，其合法性即作出行政行为的基础，对公民而言“法无禁止即可为”，对行政机关而言“法无授权不可为”。作为行使公权力的行政机关，依法行政、合法行政、程序正当是其基本原则，所做出的行政行为必须依据法定程序，程序合法不仅维护行政机关的权威形象，也是制约行政权力，维护相对人权利的重要保障，有利于推进全面依法治国，如果作为行使公权力的行政机关不能严格执法，又怎能让普通公民相信法律能维护其自身合法权益呢？

4.行政诉讼的举证责任规则有所不同

行政诉讼的举证责任有别于民事诉讼，证明具体行政行为具有合法性的举证责任在被告，因被告原因使得原告无法举证受到损害事实的不利后果由被被告承担，如若被告不能举证证明其行为的合法性，该行政行为即违法，即有可能因行为违法而被撤销。因此，在我方不存在有利证据的情况下，要求被告依法进行举证是辩护的关键，通过其证据的不充分证明其行为的不合法性是一种有效的辩护思路。

5.采取自力救济等方式时及时保存证据

本案中，被告有执法记录仪却未提交证据，使得案件事实的缺法证据支撑，正是作为原告的行政相对人积极取证，及时将关键性行为过程录音录像，才能够在产生争议时有效地维护自身的合法权益。并且，采取的方式不能过于偏激，要在一定限度内完成。