山东省临沂市中级人民法院

行政赔偿判决书

(2019)鲁13行终24号

上诉人（一审原告）李某某，男，19xx年x月x日出生，汉族，住x市x区x镇x号。

委托代理人褚中喜、冯力，北京市万博律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）临沂市兰山区义堂镇人民政府，住所地临沂市兰山区义堂镇驻地。

法定代表人刘振超，镇长。

委托代理人祝京常，临沂市兰山区义堂镇人民政府副镇长。

委托代理人赵信鹏，临沂兰山沂光法律服务所法律服务工作者。

上诉人李某某因诉临沂市兰山区义堂镇人民政府行政赔偿一案，不服临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302行初127号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。

一审法院查明，2015年5月21日，被告临沂市兰山区义堂镇人民政府向原告李某某作出义政强拆决字(2015)第001号强制拆除决定书，主要内容为“你在未依法取得建设工程规划、建设许可的情况下，在义堂镇镇村规划区内于2014年8月在兰山区义堂镇xx村你自已承包的果园土地上进行了违法建设，其中钢结构大棚8间，石棉瓦结构简易房10间，此行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》等相关法律规定，对此镇政府于2015年3月15日对你下达了《违法建设限期拆除通知书》，你在收到通知书后，未在处置期间履行对违法建筑的自行拆除义务，之后，镇政府又向你下达了《履行行政决定催告书》，你仍未履行对违法建筑的自行拆除义务”。2015年5月22日，被告组织人员对原告的涉案房屋给予拆除。原告不服，提起行政诉讼，临沂市兰山区人民法院于2016年12月20日作出(2015)临兰行初字第98号行政判决，确认强制拆除行为违法。原告据此向被告提出行政赔偿，被告未予答复。

一审法院认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”因此，只有当公民的合法权益受到行政机关违法行使职权的侵犯，其损失才能取得国家赔偿。本案中，原告未经规划部门批准，在义堂镇“镇村”规划区内擅自在自已承包的果园土地上建设钢结构大棚及石棉瓦结构简易房的行为，已被生效的法律文书确认为违法建筑，其行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告强制拆除行为实体上并无不当。因该违法建设行为造成的损失，不属于国家赔偿的范围。因原告提供的室内物品的损失清单均系其自行制作，并无相关凭据予以佐证，故原告提供的证据不足以证实相关物品的损失，对原告所主张的相关物品的赔偿请求不予支持。综上，原告的诉讼请求和理由均不能成立。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第十五条第一款以及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告的行政赔偿请求。案件受理费50元，由原告负担。

上诉人李某某不服一审法院判决上诉称，原判错误的认定拆除违法建筑一律不适用国家赔偿，对本案的举证责任分配于法无据，明显违背了国家赔偿法的立法本意，原判认定被上诉人强制拆除行为实体并无不当与比例原则相悖，驳回上诉人的诉讼请求缺乏正当性、合法性，且与最高人民法院相关裁判要旨相悖。综上，原判认定事实不清，适用法律错误。请求：1、撤销临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302行初127号行政赔偿判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求。

被上诉人临沂市兰山区义堂镇人民政府服判。

各方当事人在一审中提交的证据和依据已随案卷移送本院。二审中，各方当事人均没有提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院判决认定的主要事实一致，本院予以确认。本院另查明：2015年3月15日，被上诉人临沂市兰山区义堂镇人民政府根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定向上诉人李某某作出(2015)第025号违法建设限期拆除通知书，认定涉案房屋属于违法建筑，并责令上诉人限7日内自行拆除。上诉人不服该行政决定，申请行政复议，临沂市兰山区人民政府于2015年5月15日作出临兰复决字(2015)8号行政复议决定书，决定予以维持。上诉人不服，提起行政诉讼，本院于2015年8月3日作出(2015)临行初字第329号行政判决，驳回上诉人的诉讼请求。上诉人不服，提起上诉，山东省高级人民法院于2016年3月10日作出(2016)鲁行终48号行政判决，驳回上诉，维持原判。同时，因上诉人在(2015)第025号违法建设限期拆除通知书所指定的期限内不履行自行拆除的义务，被上诉人于2015年3月25日作出催告书，催告上诉人7日内履行义务。经催告，上诉人逾期仍不履行义务，被上诉人于2015年5月21日作出义政强拆决字(2015)第001号强制拆除决定书，后于2015年5月22日强制拆除了涉案房屋。上诉人不服该强制拆除行为，申请行政复议，临沂市兰山区人民政府于2015年7月24日作出临兰复决字(2015)12号行政复议决定书，决定予以维持。上诉人不服，提起行政诉讼，临沂市兰山区人民法院于2016年12月20日作出(2015)临兰行初字第98号行政判决，以催告书未告知陈述权和申辩权、未履行公告程序、未保障上诉人寻求救济的权利等违反法定程序为由，确认被上诉人于2015年5月22日强制拆除涉案房屋的行为违法，并撤销了临沂市兰山区人民政府作出的临兰复决字(2015)12号行政复议决定书。宣判后，各方当事人均未提起上诉。2018年3月15日，上诉人以EMS的方式向被上诉人递交了行政赔偿申请书。因被上诉人逾期未作出是否赔偿的决定，上诉人遂提起本案行政赔偿诉讼，要求被上诉人赔偿589200元。一审中，上诉人主张损失分为建筑物的材料费、人工费429780元以及建筑内物品159420元两大部分，其中，建筑内物品包括床3张9200元、沙发2张4900元、组合冢具1套2000元、衣服1套12000元、手机2部3150元、电视机1台3600元、三轮机动车1辆6300元、轿车修理费2900元、油米面2300元、电线8000元、板厂面皮35000张38500元、加工厂配件20000元、锅炉1套1800元、果树65棵26000元、太阳能热水器1套3200元、煤气罐1套2150元、油烟机1套520元、空调2台5100元、电动车1辆3200元、风扇600元、板厂晒皮支架20个4000元。被上诉人对上诉人主张的损失不予认可，且上诉人、被上诉人均未提交损害情况的相关证据。上述事实有临沂市兰山区人民法院(2015)临兰行初字第98号行政判决、临沂市中级人民法院(2015)临行初字第329号行政判决和山东省高级人民法院(2016)鲁行终48号行政判决等证据材料予以证实。

本院认为，人民法院审理行政赔偿案件，应当对职权行为是否违法、合法权益是否受损以及两者之间的因果关系进行审查，当且仅当行政机关及其工作人员违法行使行政职权造成公民、法人或者其他组织合法权益损害时，受害人才有依法取得行政赔偿的权利。本案中，上诉人诉请行政赔偿589200元，包括建筑物的材料费、人工费429780元以及建筑内物品159420元。鉴于涉案行政行为，即被上诉人强制拆除上诉人房屋的行为，已经被确认违法，本案涉及的争议焦点是行政赔偿的范围及数额的确定问题。其中，赔偿范围，应当结合上诉人主张，以法律为准绳；赔偿数额，应当依从举证责任，以事实为根据。

一、关于建筑物的材料费、人工费

行政赔偿属于国家赔偿的范畴。根据《中华人民共和国国家赔偿法》的规定，行政赔偿的范围通常限于违法行使职权对受害人人身、财产等合法权益造成的直接损失。因此，不被法律认可或者保护的权益所受到的损害，依法不属于行政赔偿的范围，行政机关无需承担赔偿责任。

本案中，强制拆除前，涉案房屋已经被依法认定为违法建筑并责令限期拆除，而上诉人逾期未履行自行拆除的义务。值得注意的是，上述情形下的违法建筑及材料，特别是违法建筑材料的残值，即在违法建筑不能继续使用的前提下建筑材料拆除变现的价值，是否属于行政赔偿的范围？

其一，从辩证关系上来看，不可否认，违法行为人对原始状态的建筑材料当然享有合法权益，但各种建筑材料经过使用、添附、搭建等形成建筑物这种新形态的财产后，建筑材料已然成为建筑物的组成部分，如果要恢复建筑材料的原状，在事实上不可能或者在经济上不合理。在此情况下，建筑物之于建筑材料就是整体之于部分的关系，违法行为人对建筑物的权利及于建筑材料，且对后者往往不再享有独立于前者的权利要求。整体决定部分，如果建筑物被认定为违法建筑并责令限期拆除，那么违法行为人对建筑物这个整体就不再享有合法权益，自然对建筑材料这个部分及其残值不再享有合法权益。

其二，从法学理论上来看，行政法律规范的基本功能就是通过设定额外的法律成本，使违法行为的预期成本超过预期收益，让潜在的违法行为人感到得不偿失，从而遏制违法行为的发生。就违法建设而言，预期收益即违法建筑用于生产、生活的使用价值等，预期成本即建设违法建筑的材料费、人工费等以及罚款、没收、拆除等额外的法律成本。如果人民法院允许当事人对应当依法拆除的违法建筑主张建筑的材料费或者建筑材料的残值，必将导致违法建设的预期成本明显降低，那么潜在的违法行为人就会对这种“正＂向激励作出“积极”从事违法建设的错误反应，这显然违背了行政诉讼的制度初衷和立法宗旨。

其三，从法律规定上来看，根据行政法比例原则和民法物尽其用原则，《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等对违法建筑的法律后果通常作区别处理，尚可采取改正措施的，限期改正，无法采取改正措施的，视具体情形没收实物或者限期拆除。其中，没收旨在排除妨碍，系从法律上改变违法行为人对建筑物的所有权，拆除旨在恢复原状，系从事实上否定违法行为人对建筑物的所有权，故无论决定没收还是责令拆除，都会产生消灭建筑物原所有权的法律效果。可见，如果建筑物被认定为违法建筑并责令限期拆除，那么违法行为人对违法建筑及材料就不再享有所有权。

其四，从权利义务上来看，限期拆除，是违法行为人因在先的违法建设行为，被法律规定和行政决定所课予的义务，而非权利。违法行为人应当履行限期拆除的义务，虽然法律并不反对违法行为人履行自行拆除义务时附带获得有关利益，如建筑材料的残值，但是这种附带利益并不被行政法律规范所保护，毕竟如何帮助违法行为人降低违法成本显然不属于行政机关应当考量的范畴。换言之，不履行限期拆除义务的违法行为人，没有权利要求行政机关实施强制拆除时应当特别保护并及时返还建筑材料的残值。

其五，从具体实践上来看，一般而言，建筑物被拆除后，绝大多数的建筑材料都会严重损毁，甚至成为废弃物，故建筑材料的残值通常是较低的，特别是考虑到合理损耗、材料折旧等因素以及扣减拆除成本、机会成本等费用后，建筑材料的净残值几乎可以忽略，往往不具有保护的必要性和有效性。此外，法律不能强人所难，基于比例原则和成本收益分析，我们不能苛责行政机关在没有任何损耗的情况下强制拆除违法建筑，即使违法行为人自行拆除，亦难以实现建筑材料的零损耗，或许违法行为人自行拆除时会更谨慎以降低损耗，但选择更谨慎的策略安排往往意味着更高昂的拆除成本，譬如需要更多的人员、更好的工具、更长的时间等，故建筑材料损耗降低的部分是否足以折抵违法行为人所可能付出的额外的拆除成本仍是有待商榷的。

因此，涉案房屋被依法认定为违法建筑并责令限期拆除后，上诉人对建筑物不再享有合法权益，建筑材料及其残值、建设建筑物的人工费亦不被法律认可或者保护，依法不属于行政赔偿的范围。上诉人抽离了具体案情，机械的援引最高人民法院有关案例的裁判要旨，失之片面。上诉人亦未合理说明或提供证据证明涉案房屋存在应当被特别考量的例外情形。故上诉人所主张的建筑物的材料费、人工费429780元，本院不予支持。

二、关于建筑内物品

建筑内物品，通常属于合法财产。尽管行政机关可以依法强制拆除违法建筑，但是并不能因此而恣意侵犯建筑内物品的财产权。因此，强制拆除违法建筑造成建筑内物品损害的，依法属于行政赔偿的范围，行政机关应当承担相应的赔偿责任。

本案中，上诉人主张建筑内物品损失159420元，并在庭审中陈述了建筑内物品的简略明细，但被上诉人不予认可，且当事人双方均“拒绝”提供任何相关证据，另因客观原因亦无法鉴定损害情况。该情形下，厘清建筑内物品的赔偿数额，关键是要看举证责任的分配。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。“那么，被上诉人强制拆除行为违法，是否可以免除上诉人的举证责任？

正确适用举证责任，首先要准确理解上述条款的制度价值和立法背景。通常情况下，举证成本高低是举证责任分配的首要和主要标准，这是因为司法资源有限的，司法活动所追寻的正义应当是有效率的正义，所以成本也是司法活动必须考量的重要因素，而司法的成本，既包括人民法院等从事司法活动所付出的公成本，也包括诉讼参加人等参与司法活动所付出的私成本。举证责任分配给举证成本更低者，既可以降低人民法院为查明案件事实所付出的公成本，也可以降低当事人为证明各自主张所付出的私成本，符合司法活动的价值遵循。

根据《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条第一款及《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条等的规定，行政赔偿案件遵循“谁主张，谁举证”的诉讼一般证据规则，故原告应当对自己的行政赔偿主张依法承担举证责任，包括但不限于损害情况、赔偿数额等。这是因为，无论从法律原理还是实践需要来看，原告对损害的情况了解的最清楚，对损失的证据掌握的更可靠，比如购物凭据、维修发票、评估报告等，如果原告不提供证据，往往难以查清事实并作出正确的裁判，故由原告承担举证责任更准确、更便利、更合理。

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款在此基础上，又补充规定了举证责任倒置的特殊证据规则，即在行政赔偿、补偿案件中，因被告的原因导致原告无法就损害情况举证的，应当由被告就该损害情况承担举证责任。之所以作这样的规定，主要是考虑到证明妨害情形的存在。审判实务中发现，行政管理过程中，尤其是集体土地征收、城市房屋拆迁、违法建筑治理时，较为常见的问题是行政机关片面追求行政效率而便宜从事，甚至牺牲正当程序、不作法律文书就径行强制拆除的事实行为也时有发生。在此情况下，可以适用举证责任倒置的规则，一般由原告主张其损失，而转由被告提供损害情况并承担举证不能的不利后果。这是因为：一方面，事实强拆的突发性往往在客观上导致原告无法举证或难以举证其损害情况，特别是建筑物被突然强拆损毁后，原告很难提供建筑内物品的损害情况，故不宜将举证责任再加诸于原告自身；另一方面，事实强拆的违法性通常在主观上反映了行政机关陷原告举证不能的过错程度，即没有给原告留出必要的、合理的自行防备、纠正或者腾迁的机会和期限，以使原告避免损失扩大或者证明损害情况，故行政机关要对给原告造成的证明妨害承担符合其违法情形、过错程度的相应代价，具体而言，权力之所在，即职责之所在，行政机关在实施强制拆除的过程中理应知晓建筑物及建筑内物品的相关情况，并应当做好强拆标的外相关物品的清点、登记、保管以及后期退还工作，遑论违法行使行政职权时所附加的审慎注意义务，故由应当且可能掌握更多线索的被告对损害情况承担举证责任为宜。

需要特别说明的是，举证责任倒置，看似是对行政机关的惩罚，实则仍是对举证成本的判断，毕竟相较于举证能力被严重削弱的原告，行政机关更有能力、更加便利提供损害情况。为了保障法律真实最大限度的接近客观真实，解读和适用《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，应当更加注重举证成本的分配是否经济，而非行政机关的过错是否受责，如果仅因行政行为违法，就允许原告可以主张但不举证损害情况，那么极易导致原告对其已经收集或者可能掌握的证据材料“匿而不奏”甚至虚构物品名目、虚高物品价格，这将不利于损害情况事实的查清，也有碍于司法公正目标的实现。因此，强制拆除行为违法并不必然产生举证责任倒置的法律后果，还需要综合考虑强制拆除行为的违法情形是否足以导致原告客观上无法就损害情况举证，如果该违法情形并不能妨害或者完全妨害原告提供损害情况，那么就不能免除或者完全免除原告的举证责任。

就拆违类行政赔偿案件而言，人民法院应当兼顾监督依法行政和抑制违法建设，既要反对行政机关以违法方式处理违法问题，更要坚持任何人不得从其违法行为中获利原则。如果确因客观原因无法确定损失的，不宜将相应的举证责任简单归于原告或被告，而是应当根据其他在案证据、边际事实，结合当事人的诉辩意见、举证能力，并运用逻辑推理、生活经验等，严格界定被告违法情形与原告举证不能的原因力，正确区分主观不愿与客观不能的举证情形，全面分析原告所主张损失的合理成分，酌情确定被告对原告的损失扩大部分承担符合其证明妨害程度的举证责任，在被告举证不能的情况下，对原告未明显超出市场价值的符合生活常理的建筑内物品的赔偿请求，应当予以支持。

就本案而言，虽然被上诉人强制拆除行为违法，但是并不能完全免除上诉人的举证责任。理由如下：

其一，从强制拆除行为的违法情形来看，催告书未告知陈述权、申辩权等并不能妨害原告提供损害情况，未履行公告程序、未保障上诉人寻求救济的权利或将导致涉案房屋被提前强制拆除，可能给上诉人带来迟延减损、举证等“期限利益”的损失，故被上诉人应当就此承担符合其证明妨害程度的举证责任。

其二，从证明妨害的原因力来看，首先，被上诉人于2015年3月15日依法认定涉案房屋为违法建筑并责令限期拆除，因上诉人逾期未履行自行拆除的义务，被上诉人经催告、强制执行决定后于2015年5月22日实施了强制拆除，可见，被上诉人实际给上诉人留出了超过两个月的自行拆除期限，故上诉人有充足的时间自行腾迁或防备，以避免损失扩大或证明损害情况；其次，行政行为具有公定力，被上诉人作出责令限期拆除的行政决定后，即推定为合法有效，不论上诉人是否寻求救济，都应当先予遵守和服从，而不能混淆行政行为的公定力和执行力，错以被上诉人实施强制拆除应当依照的条件和程序抗辩上诉人应当在行政决定指定的合理期限内履行的自行拆除义务，故因其逾期不履行义务的在先行为，上诉人理当对后续可能发生的损失扩大及举证不能承担相应的法律责任；最后，真正需要权利的人往往会选择更有效率的保护方式，涉案房屋被强制拆除后，上诉人申请行政复议提起行政诉讼时没有选择一并提出行政赔偿请求这种更有效率的救济方式，而是在2016年12月20日强制拆除行为被确认违法后，至2018年3月15日才向被上诉人单独提出行政赔偿请求，姑且不论主观上的动机，上诉人选择救济的方式和时机，在客观上可能致使损害情况的举证和查明更加困难。

其三，从上诉人的损失主张来看，虽然明确了建筑内物品的种类、数量、价格等简略明细，但是并未合理说明品牌、规格、用途等详细信息，故应当视具体情况分别认定：一是种类方面，混杂了生活用品和生产资料，但未提供“板厂”的营业执照或登记信息等，其中，被上诉人的强制拆除行为明显不可能妨害上诉人提供“轿车修理费”的发票等证据，“手机2部”不随身携带、“果树65棵”系建筑内物品均不合乎常识，“三轮机动车“通常应当依法办理机动车登记，故上诉人尚可提供车辆登记信息等证据；二是价值方面，结合建筑物的实际状况和当地居民消费水平，上诉人所主张的多数建筑内物品的价格应当为新购普通种类物的市场价格，其中，衣服1套12000元属于明显超出正常消费水平的贵重物品，却搁置在即将被拆除的钢结构大棚或者石棉瓦结构简易房内，有悖常理。

因此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二敖的规定，上诉人应当对建筑内物品的损害情况提供证据，鉴于被上诉人强制拆除行为的违法情形在一定程度上可能妨害了上诉人的举证，故应当由被上诉人承担符合其证明妨害程度的举证责任。综合考虑被上诉人的证明妨害程度、上诉人的可归责事由及合理化主张，对上诉人主张的建筑内物品中的衣服1套12000元、手机2部3150元、三轮机动车1辆6300元、轿车修理费2900元、果树65棵26000元合计50350元，由上诉人承担举证责任及举证不能的不利后果；对上诉人主张的其余建筑内物品合计109070元，由上诉人承担70%的主要举证责任、被上诉人承担30%的次要举证责任较为妥当，并按份承担举证不能的不利后果。同时，结合生活用品的损耗及生产资料的折旧等实际情况，按照上诉人主张的建筑内物品价格的70%予以适当赔偿为宜。故上诉人所主张的建筑内物品159420元，本院酌情支持109070（合理主张）X30%(举证责任）X70%(损耗折旧）=22904.7元。

综上，一审法院判决适用法律、法规错误，应予纠正。上诉人的上诉理由和请求部分成立，本院予以部分支持。此外，行政赔偿案件不交纳案件受理费，一审法院判决写明案件受理费50元由上诉人负担不当，本院予以指出，已收取的案件受理费应当退还上诉人。据此，依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第九条第一款、第三十六条第（八）项、第三十七条以及《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、撤销临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302行初127号行政赔偿判决；

二、被上诉人临沂市兰山区义堂镇人民政府赔偿上诉人李某某22904.7元；

三、驳回李某某的其他诉讼请求。

本判决为终审判决。

审判长 孙诚霞

审判员 王茂峰

审判员 鹿文麒

二〇一九年四月十五日

书记员 吴召艳