褚中喜律师行政案例：《房屋征收决定书》被行政复议确认违法

摘要

年租金百万的门市房列入拆迁范围

对《房屋征收决定书》申请复议

市政府确认《房屋征收决定书》违法

提起行政诉讼，进一步谋求撤销

经过三级法院，最终未能如愿

导读提示

张女士是一位生意场上女强人，把生意做得风生水起，为了资产的保值增值，早年将闹市区某住宅楼一楼的临街门市房全部买下，用于出租，每年租金百余万。突然，一楼出现拆迁办的工作人员，称这地块列为了拆迁范围，但又不出示相关文件或手续。于是，双方在“拆与不拆”之间开始了拉锯战。

久经商场，张女士想到了找律师。经过政府信息公开申请，获得区政府做出的《房屋征收决定书》。申请行政复议，市政府确认《房屋征收决定书》违法。为进一步谋求撤销，提起行政诉讼。三级法院观点一致，撤销《房屋征收决定书》将致公共和国家利益受损，只能确认违法。

案情回放

张茜的房屋位于市区建国中路10号，属合法取得，并依法持有权属证书。张茜的房屋四周被围墙围住，租户无法经营，提出解除《房屋租赁合同》。经多方打听，张茜获悉房屋被列为征收范围。

张茜想到了找律师，一个周六的上午，张茜突然造访律师事务所，正好在办公室值班，张茜要我帮她提供法律服务，打征地拆迁官司。是一位朋友让她来找我的，她的朋友说我只代理行政诉讼张茜，她认为这样的律师不会“吃了原告吃被告”。

听后哈哈大笑：“你这观点不对，律师既可以为原告服务，也可以为被告服务，并不违反法律规定，只是自己更喜欢代理相对弱势的一方，这样有挑战性，比较符合我的性格。”就这样，我们达成来了代理意向，我让她回去再考虑一周，如果没有问题，再签委托合同。

没想到，她从包里拿出一摞钞票：“律师费我已经带来了，来北京之前就已经考虑好了。”话已说道这份上，我无言以对，当场签约，破了一次先例。只有努力工作，才能不辜负信任。

2015年6月8日，我代张茜向区政府申请政府信息公开，要求公开房屋拆迁批准手续。区政府于2015年7月3日作出《政府信息公开告知书》，公开了其于2014年2月20日作出的《房屋征收决定书》。

张茜认为《房屋征收决定书》违反法律规定，区政府作出征收决定之前，没有组织听证，也没有征得张茜的签名确认，属于违法。另外，区政府在作出《房屋征收决定书》之前，不具备必要条件，应当依法予以撤销。

如此同时，我通过政府信息公开等方式进行了进一步的查证，获悉：为实施振华中学南地块老旧小区改造，区房屋征收办分别于2014年1月10日和2014年2月10日制作了《振华中学南地块房屋征收补偿方案（意见征求稿）》《振华中学南地块房屋征收补偿方案》。

但没有区政府组织相关部门对征收补偿方案进行论证、公布、征求公众意见、根据群众意见进行修改及多数被征收人同意执行该补偿方案的事实证据。这让我更加坚信，区政府在作出《房屋征收决定书》之前，未履行法定程序。

区政府强势抗辩

接到市政府送达的复议应诉及举证通知，区政府提供了相关证据，并提出了如下抗辩意见，认为应当驳回行政复议申请：

一、区政府具有作出被复议行政行为的法定职权

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第四条规定：“市、县级人民政府负责本行政区域的房屋征收与补偿工作。市、县级人民政府确定的房屋征收部门（以下称房屋征收部门）组织实施本行政区域的房屋征收与补偿工作”。第五条第一款规定：“房屋征收部门可以委托房屋征收实施单位，承担房屋征收与补偿的具体工作。房屋征收实施单位不得以营利为目的”。第八条规定：“为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，对于符合条件，确需征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。”

本案涉及的《房屋征收决定书》确认的征收实施范围为“东至用地界线；西黄河街；南至用地界线；北至建国路”，该区域属于区政府行政管辖范围。因此，区政府具有做出征收决定的法定职权，由区政府做出对上述地区实施征收的决定符合法律规定。

二、《房屋征收决定书》要件充分，符合法律规定

根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条至第十二条的规定，本次被申请撤销的《房屋征收决定书》满足下列条件：

1.本次被申请撤销的《房屋征收决定书》中确定的征收范围已经被列入《2014年国民经济和社会发展年度计划情况的报告》，该报告已经区第十七届人民代表大会常务委员会第十次会议通过。

2.2014年1月初，房屋征收现场办公室对征收区域的房屋进行调查、登记、认定及处理。

3.2014年1月20日，区征收办向振华中学南地块居民和企事业单位发放了《征求意见书》，对是否同意本地块实施房屋征收进行民意调查。调查结果表明，该地块188户住宅中，有173户同意搬迁，同意比例达92.02%;5户非住宅中，有4户同意搬迁，同意比例达80%。

4.根据被征收人民意调查统计，振华中学南地块房屋征收工作现场办公室将《振华中学南地块征收补偿方案（征求意见稿）》进行了公示并逐户发放，以征求被征收人意见。

5.2014年2月13日，区征收办根据民意调查结果，形成《关于振华中学南地块民意调查情况的综合报告》，对该地块民意调查情况进行了汇总、分析。

6.2014年2月20日，区政府依法作出涉案《房屋征收决定书》及《房屋征收公告》，并进行了公示。

7.区金融国资办出具了该地块征收补偿费用到位、专户存储、专款专用的《资金证明》，以保障被征收人的合法权益及征收工作的顺利进行。

8.本次被申请撤销的《房屋征收决定书》中确定的征收范围内的土地将用于土地储备，为以后区经济发展提供土地支持。

三、区政府做出的《房屋征收决定书》程序合法

《固有土地上房屋征收与补偿条例》第九条至第十三条的规定，区政府做出房屋征收决定需履行的程序包括向公众公布征求意见的征收补偿方案、根据征求的意见修改征收补偿方案、确定正式的房屋征收补偿方案、公告征收决定等。

为保证被征收人的合法权益，区政府在作出征收决定的过程中，依据上述行政法规的规定，向征收地区的被征收人公布了征收补偿方案（征求意见稿）；再根据征求意见对征收补偿方案进行了修改，作出了房屋征收补偿方案；最后做、作出了房屋征收决定并予以公告。因此，区政府做出房屋征收决定的程序符合相关法律、行政法规的规定。

四、本案所适用的主要法律依据

区政府做出《房屋征收决定书》所适用的主要法律依据是《固有土地上房屋征收与补偿条例》第八条、第九条、第十条、第十一条一款、第十二条及第十三条。

五、撤销《房屋征收决定书》会致公共利益受损

本案涉及征收区域影响范围广，征收工作已接近尾声，如撤销征收决定将给广大已搬迁居民及相应公共利益造成极大损害。被征收范围内居民积极响应征收工作，征收工作已取得重大成果。截至目前，被征收的188户住宅中已有180户与征收部门签订产权调换征收补偿协议，占总户数的95.7%，被征收的5户非住宅中已有3户签订征收补偿协议，占非住宅总数的60%。

一旦涉案征收决定被撤销，征收专项资金的申请依据也不复存在，将导致整个征收区域的征收工作终止，回迁房屋建设停工，已搬迁被征收户将回迁无望，这严重侵害了社会公共利益及被征收户的合法权益。

综上，区政府做出的行政行为符合法律法规及规章的规定，具备合法性。因此，请求维持区政府做出的上述行政行为。

应该说，区政府为了市政府能够维持该《房屋征收决定书》，不被撤销和确认违法，予以了充分准备，做足了功课，也很专业。证据虽有七拼八凑之嫌，但表面上倒也看得过去。只是区政府在重视实体举证和答辩时，却忽视了本案在程序上的天然缺陷，导致首尾难顾。

行政复议代理意见

就区政府的证据和答辩，我提出了如下代理意见：

一、《房屋征收决定书》并非基于公共利益的需要

1.房屋征收其目的是土地储备的说法依据不足

何为“公共利益”，按通常的理解，修路、建机场、筑码头、扩绿化带、架高压线、铺广场、建医院、办学校，这些才是名副其实的公共利益。区政府称“《房屋征收决定书》中确定的征收范围内的土地将用于土地储备，为以后区经济发展提供土地支持”，但没有提交证据证明土地储备符合《土地储备管理办法》所要求的相关审批文件。

2.区政府没有证据证明征收行为基于公共利益

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条规定，为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，有六种情形之一，确需要征收房屋的，由市、县级人民政府作出房屋征收决定。本案中，区政府没有提供证据证明其作出《房屋征收决定书》是基于六种情形中的哪一种。

二、区政府称房屋征收行为程序合法，属混淆视听

1.区政府几乎没有提供征收行为程序合法的证据

复议决定是复议机关办案人员运用申请人与被申请人提交的证据去确定那些需要知道而又不知道的事实，必须在查清事实的前提下作出复议决定，真实性、合法性、关联性是证据之魂。而本案几乎没有被申请人提供的程序方面的证据，如征求公众意见、补偿方案进行论证和公布、补偿方案修改意见、多数人同意补偿方案、社会稳定风险评估、征收资金估算等证据。

2.区金融国资办出具的《资金证明》对本案无效

区政府称“区金融国资办出具了该地块征收补偿费用到位、专户存储、专款专用的《资金证明》，以保障被征收人的合法权益及征收工作的顺利进行”。但《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条第二款规定的是“作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用”。显然，区政府下属的区金融国资办出具的《资金证明》无效。因为区金融国资办是行政机关或内设机构，不是商业银行。

三、区政府作出《房屋征收决定书》程序严重违法

1.补偿方案未依法论证、公布、征求意见、修正

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定：“房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于三十日。市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。”

本案中，区政府没有提供证据证明其在作出《房屋征收决定书》前履行上述前置程序。补偿方案的事前论证、公布、征求意见、征求意见期限、根据公众意见修正和公布等法定程序被一跳而过。

2.没有进行社会风险评估及资金来源证明

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十二条规定：“市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。”本案中，没有证据证明进行了风险评估，也没有商业银行出具的“专户存储、专款专用”证明。

3.无证据证明有半数以上的人居民意拆迁补偿方案

《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十一条规定：“因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。”《房屋征收决定书》作出之后该征收区域的所谓“住户已签约产权调换住宅179户，占总户数95.2%。非住宅签约3户，占非住宅总户数的60%”不能替代事前多数被征收人的意见。如同，刑事案件中受害人在案发后的调解或谅解并不意味着犯罪行为合法化。

四、不能以其他被拆迁户绑架张茜的合法利益。

区政府提出的不能撤销《房屋征收决定书》的理由，归纳为以下五个方面：一是对广大已搬迁居民不公及公共利益受损；二是188户已有180达成安置协议；三是征收专项资金的申请依据也不复存在；四是征收工作终止，回迁房建设停工；五是已达成协议的搬迁户回迁无望。

用180户的选择来绑架8户，看似有几分合理，但不合法。征地拆迁不能简单地用“多数人决定论”，而忽视、绑架、劫持少数人的合法正当利益。如果不能在法律的框架内依法进行，少数人的权益如果不能得到保护，就会沦为“多数人对少数人的软暴力”，就会以所谓集体利益为名肆意侵害个体利益。这与《中华人民共和国物权法》第三十九条、《中华人民共和国城市发地产管理法》第五条、《中华人民共和国宪法》第十三条等规定完全相悖。

综上，区政府作出的《房屋征收决定书》欠缺事实和法律依据，程序违法，应予撤销。

复议决定确认违法

2015年9月23日，市人民政府作出如下行政复议决定，确认房屋征收决定违法：

本机关认为，行政复议期间，区政府为说明《房屋征收决定书》的合法性，虽然向本机关提供了部分证明材料，但根据《固有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定，缺少组织相关部门对征收补偿方案进行论证、公布、征求公众意见，根据群众意见进行修改以及多数被征收人同意执行该补偿方案，社会稳定风险评估，征收资金测算等证据。

区政府主张征收地块用于土地储备，但缺少国土资源部、财政部、人民银行联合发布的《土地储备管理办法》中要求的批件。尤其是征收补偿方案涉及到被征收人的切身利益，需超半数以上被征收人同意。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（四）项之规定，未提交的证据视为没有。因此，区政府在作出《房屋征收决定书》前，缺少相关前置程序，属程序违法。

鉴于振华中学南地块住户已签约产权调换住宅179户，占总户数95.2%。非住宅签约3户，占非住宅总户数的60%。振华中学南地块共计六栋楼，已拆除一栋半的现状，如撤销该决定，将导致公共利益和国家利益受到严重损害。故，依据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（二）项第3目规定，本机关决定：

确认区政府作出的《房屋征收决定书》程序违法。

张茜需要的撤销该《房屋征收决定书》，而不是确认违法。为此，向市中级人民法院起诉作为行政复议机关的市人民政府，要求撤销行政复议决定，责令重新处理，撤销《房屋征收决定书》。

一审维持复议决定

2016年4月17日，市中级人民法院就本案作出如下一审行政判决，驳回起诉，判决认为市政府在作出行政复议决定时，可以在撤销、变更或者确认违法三者之间行使自由裁量权：

经审理查明，2014年2月20日市区政府作出《房屋征收决定书》。张茜所有的房产位于此征收决定范围内。张茜对此征收决定不服，向市政府提出行政复议申请，要求撤销区政府作出的该《房屋征收决定书》。市政府经审理，于2015年9月23日作出“X政复字（2015）75号”《行政复议决定书》，确认区政府作出的《房屋征收决定书》程序违法。张茜不服，诉至本院。

本院认为，根据《中华人民共和国行政复议法》第十三条第一款的规定，对地方各级人民政府的具体行政行为不服的，向上一级地方人民政府申请行政复议。市政府具有对下一级地方人民政府行政复议的法定职权。本案中，市政府在作出行政复议决定之前，对行政复议双方提交的证据进行了充分审查，确认的证据确凿、事实无误，且作出被诉行政复议决定的程序合法。

张茜提出的法律适用问题，《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三项规定的三种决定方式：撤销、变更或者确认违法，可以由市政府根据第二十八条第二项的五种情况进行自由裁量。综上，被诉行政复议决定，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：

驳回张茜的诉讼请求。

本案诉讼费50元，由张茜承担。

二审环节代理意见

张茜当然不服，依法向省高级人民法院提起上诉。二审开庭中，我提出了如下代理意见：

一、原判错误认定涉案征收因“公共利益需要” 

《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”由此可见，市政府应举证证明作出“确认被诉行政行为违法”的事实和法律依据，本案中，特指征收是否符合公共利益需要。

公共利益是指不特定的社会成员所享有的超出于地方性的、明显的、受法律行政法规保护的、长远的利益。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第八条对此列举六种属于“出于公共利益需要”而可以征用私人房产的情形。本案复议程序中，已查明涉案征收地块不符合土地储备条件。同时，原审欠缺涉案建设项目的专项规划等证据来佐证是为了公共利益。

虽涉案征收行为目的为了旧城区改建，但其实际建设项目却是地铁6号线。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第九条第二款规定：“依照本条例第八条规定，确需征收房屋的各项建设活动，应当符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城乡规划和专项规划。保障性安居工程建设、旧城区改建，应当纳入市、县级国民经济和社会发展年度计划。”

由此可见，行政机关应提交所涉项目是否符合国民经济和社会发展规划、土地利用总体规划、城市规划等规划要求的证据，主要包括所涉项目土地利用总体规划、立项等，但在原审中却地铁6号线的立项等证据，不足以证明其符合上述第九条规定。

二、错误认定已签约产权调换业主情况，证据不足

原审认定“截止2015年7月23日，案涉地块住户已签约产权调换住宅179户，占总户数95.2%。非住宅签约3户，占非住宅总数的60%”,该认定与客观事实不符，且与行诉法证据认定规则相悖。

原审中，市政府仅提供《振华中学南地情况说明》《统计表》和部分被拆迁户征收补偿协议，但该组证据不足以印证上述数据具有客观真实性。《振华中学南地情况说明》为区政府派出机构出具，其与本案有利害关系，证明效力较弱；统计表无涉案182户住户签名确认；而行政收补偿协议仅为两份，并未提交全部已签约协议。

《中华人民共和国行政诉讼法》第四十三条第二款规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审查核实证据。”基于此，原审对上述数据的认定显然不当，依据不足。

三、撤销将致公共和国家利益受损，未免危言耸听

基于前文所述，原审对上述核心数据未查清，因此，所得出的不可撤销的结论必然不当。《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定：“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。”而原审裁判观点却与之相悖。

与此同时，参照市人大会常委会制定的《市地铁建设与运营管理条例》第二十二条第一款第（一）项规定，地铁应当设置安全保护区。地下车站、地下变电所和隧道结构外边线外侧五十米内为安全保护区范围。而本案的涉案安置房却位于涉案项目地铁6号线直下车站外侧50米内，系地铁安全保护区。据此，该安置房的选址、规划存在严重违法性，必然会对包括张茜在内的回回迁业主人身、财产产生重大安全隐患，故此，诉争征收行为应予撤销。

四、错误认定市政府可随意自由裁量，属适用法律错误

《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第三项虽规定了行政复议决定方式，即撤销、变更或者确认违法等，但在实践中，行政复议机关在作出具体决定时应严格适用，遵循先撤销或变更，再确认违法的裁判原则。

《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项对此进一步明确规定：“行政行为有行政行为违法，但不具有可撤销内容的情形，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法”。也就是说确认违法的前提是被诉行政行为不具有可撤销性因素。反之，被诉行政行为具有可撤销性。

本案中，诉争行政复议决定已确认涉案房屋征收决定程序违法，但如前文所述，认定“符合公共利益需要”的主要证据却不足的，据此，原审所适用法律显然也不当的，是明显违背立法本意。

综上，原判和市政府作出的行政复议决定均认定事实不清，证据不足，适用法律错误，损害张茜的合法权益，应一并予以撤销。

终审也不认可撤销

经过二审开庭，省高级人民法院于2017年6月22日作出如下二审判决，维持原判，驳回上诉。高院的核心裁判意见是，如果撤销《房屋征收决定书》将导致公共及国家利益严重受损：

本院认为，本案市政府根据张茜的行政复议申请，对张茜申请复议的行政行为进行了审理，在对行政复议双方提交的证据进行充分审查后，作出了被诉行政复议决定。该行政复议决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，符合法定程序。

本案张茜的主要上诉意见是认为被诉复议决定应当撤销申请复议的行政行为。根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第二项的拟定，行政复议决定有三种决定方式：撤销、变更或者确认违法。行政复议机关可以根据不同情况，分别作出以上复议决定。

本案中，市政府认为区政府在作出《房屋征收决定书》前，缺少相关前置程序，属程序违法。但根据区政府提供的相关证据，并结合征收地块的实际情况，认为如撤销该决定，将导致公共利益和国家利益受到严重损害，因此，市政府并未撤销该决定，而是作出了确认违法的复议决定。

该决定是在法律规定的范围内作出的复议决定，并非随意“进行自由裁量”，张茜的上诉主张不能成立，其提出的复议决定“应遵行先撤销或变更再确认的裁判原则”亦没有法律依据。

在行政复议审理期间，市政府通过审查区政府提供的证据并经过行政复议调查查明，截止2015年7月23日3案涉地块住户已签约产权调换住宅179户，占总户数95.2%。非住宅签约3户占非住宅总数的60%。振华中学南地块共计四栋楼，已经拆除了一栋半。

因此，市政府提供的证据能充分证明本案的事实，张茜认为本案不可撤销内容的理据不足的观点不能成立，张茜的上诉主张没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，程序合法，适用法律正确，应予维持。张茜上诉理由不能成立，对其主张不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由张茜负担。

本判决为终审判决。

之后，我代理张茜向最高人民法院申请再审，要求撤销一、二审判决及市政府作出的《行政复议决定书》和区政府作出的《房屋征收决定书》，但没有得到支持，再审申请被驳回。

后记

即便如此，仍然不能认同市中院、省高院、最高院三级法院的裁判观点，但受两审终审制的制约，不服《房屋征收决定书》的司法程序到了最顶点，也只能如此，但其他的法律程序仍在继续。征地拆迁案件和其他案件不同，东方不亮西方亮，条条大道通罗马，一个行政行为不能被撤销，并意味着无路可走。有了《房屋征收决定书》被确认违法作铺垫，其他法律程序也许更容易。

在行政审判中，公共利益或国家利益存在无限放大的倾向。现实中，确实存在以多数人的所谓公共利益为名，损害少数人合法正当利益的情形。如果不加以规制，法律又不对其内涵进行明确，则可能出现多数人对少数人、集体利益对个体利益的“暴政”，少数人的利益被多数人“绑架”，这显然不符合《中华人民共和国宪法》第十三条“公民的合法的私有财产不受侵犯”之规定。

行政诉讼最终能否100%胜诉或使行政争议得到解决，绝大多数律师不会也不能保证，但我认准的事情，会持之以恒，一竿子到底，不撞南墙不回头。年前，张茜又给我介绍了一个当地的拆迁案，程序正在进行之中。