褚中喜律师行政案例：出动500余人对企业强拆一审被判违法

    

   摘要

   政府招商引资游子回乡创业

   开办娱乐场所获发改委50万奖励

  “三改一拆”办公室发出强拆通知

   发动500人强拆，市长亲临现场

   市中院判强拆违法上诉后省高院维持

   导读提示

章文军靠着智慧和勤奋，在北方某市把事业做得风生水起。家乡招商引资，希望其回乡投资建设。老家村子位于沿海，也属于城乡结合部，村子正好有一块空地，村里有地无钱，章文军有钱无地。两者一拍即合，章文军出资建综合楼，每年再付租金，使用十年后归村委会。

投资2000余万，综合楼如期落成，俱乐部也顺利开业。作为招商引资的典型，市文化广电新闻出版局奖励1万，市发展和改革局奖励50万，钱虽不多，但让章文军心里暖暖的。

几年来，俱乐部生意一直红火，惹得同行不舒服。一天，接到一个陌生电话：“你们的啤酒和服务费必须涨价，否则让你关门，不信走着瞧！”章不以为然。没想到，镇政府给俱乐部大门贴上了封条，不久又接到通知，整个综合楼自行拆除，否则强拆。

章文军寻求当地律师的帮助，以村委会的名义一纸诉状将市政府和镇政府诉至法院。立案第三天，四台大型挖掘机，在500余人的护卫下，将俱乐部夷为平地。

就强拆行为以章文军和俱乐部的名义起诉，市中级法院一审判决确认强拆行为违法。

案情回放

章文军怀旧和恋家，打拼十几年，挣得第一桶金，总想回报远在千里之外的老家。父母官来北方招商引资，鼓励游子回乡创业，承诺给予政策扶持和物质奖励。

一石激起千层浪，已习惯了北方城市生活的章文军开始辗转难眠，是丢下眼前成熟的生意，还是回乡重新创业，一时举棋难定。

当年春节回家，和几位同学到镇上KTV唱歌，发现家家生意爆满，有的竟然还需要排号。章文军觉得很奇怪，问一位常年在海上捕鱼的同学：“娱乐场所平时生意也是这么好吗？”同学点点头：“我们镇就在海边，是海洋渔业集中区域，渔民上岸一次不容易。一旦上岸，喜欢到酒吧、KTV、娱乐城喝喝酒，叙叙旧，交流捕鱼经验，分享海上风险防范。”

说者无心，听者有意，章文军开始揣摩，利用休假进行市场调查和分析，得出结论，这个行业有生命力，“钱”途无限，和外地歪门邪道的娱乐业不一样，都是正规的消费场所。

听说章文军有开娱乐场所的想法，村干部找到他，说村里有一块5000余平方米的建设用地，2001年获得省人民政府农用地转建设用地审批，村里一直没钱建综合楼。不如你出资，以村委会的名义建，建好租给你，用租金抵建设费用，如果盘活了资产，村集体就多了一份收入来源。

经过考虑，章文军觉得这个主意不错，回复村干部：“我是村里的一员，不能占村里的便宜。这样吧，我出资建设，每年照常付租金，十年使用期满，建筑物归村集体，也算给村里做一点贡献。”

村干部很感动，2008年4月4日，正式签约。章文军开始以村委会的名义跑手续，动工建设。综合楼落成后，蓝天俱乐部开始营业，继续完善建设手续。

下面是大事记：

2008年7月29日：原市建设规划局作出建设项目选址意见书；

2008年9月18日：市国土资源局作出项目用地预审意见书；

2008年9月25日：市发展和改革局作出建设项目核准批复；

2009年2月23日：市公安局消防大队作出消防验收意见书；

2009年3月20日：市工商局给蓝天俱乐部颁发营业执照；

2010年6月13日：市文化广电新闻出版局奖励章文军1万元；

2010年8月16日：市发展和改革局奖励章文军50万元；

2015年11月2日：质检中心出具建设可靠性鉴定报告；

2015年11月27日：镇政府同意建设项目核准批复延长申请报告；

2015年11月30日：市住建局同意延期建设用地规划许可证时间；

2016年1月19日：镇政府、土地、规划、消防批准建设图纸；

2016年2月2日：市城管局作出行政处罚，按无证建设罚款34万；

2016年2月3日：市发展和改革局同意调整建设规模的批复；

2016年2月19日：市环境保护局作出环境影响登记备案通知书；

2016年3月1日：市国土资源局作出22566元的行政处罚决定；

2016年4月19日：镇政府向市政府请示为综合楼补办审批手续的请示；

因为服务好，平民消费，蓝天俱乐部一直生意火爆，把镇上其他的竞争对手远远甩在后面，这也埋下了祸根。一家很有背景的同行，托人代话，要求蓝天俱乐部和他们一起涨价，否则，等着关门。章文军不认可这种短视的经营策略，断然拒绝，他认为良心价是蓝天俱乐部长盛不衰的秘诀。

也许是巧合，2016年2月6日，镇政府给蓝天俱乐部贴上了封条，没想到“暴风雨”来得这么快。为了不得罪当地政府，章文军不断和镇政府沟通，无果。法律人士告诉章文军，封条没有盖章，镇政府也没有查封娱乐场所的行政职权，可以自行撕掉封条，恢复营业。

看着重新营业的蓝天俱乐部，镇领导觉得权威受到挑战，计划了更严厉的制裁措施。

2016年12月30日，镇“三改一拆”行动领导小组办公室向村委会作出强拆《公告》。称“你单位的建筑物现列入‘三改一拆’综合整治拆除对象，现限你单位于2017年1月前自行拆除违法建筑物，如不按时搬迁和拆除，将于2017年1月16日组织相关职能部门强制拆除”。

村委会不服，就强拆《公告》向法院起诉，要求撤销，2017年1月13日正式受理。村委会的律师向市多位领导建议，冷静处理，等法院结案后再拆不迟。在当地同行的推荐下，我接受委托，介入该案，我紧急和市、镇两级政府交涉沟通，出示《中华人民共和国行政强制法》，建议等法院判决后，再根据结果依法处理，这样没有风险。否则，将会面临巨额国家赔偿。

我的一番努力，应该说是失败的，没有起到效果。2017年1月16日，四台大型挖掘机，在500余人的护卫下，浩浩荡荡开到俱乐部，实施强拆，市长和市委副书记到现场给大家打气。一天工夫，耗资2000余万建成的综合楼及蓝天俱乐部被夷为平地。

强拆当日下午，我向市中级法院就强拆行为以章文军和俱乐部的名义对市政府和镇政府提起行政诉讼，要求确认强拆行为违法。

政府答辩

开庭当天，副市长出庭应诉，市政府答辩称：

市政府未参与实施拆除原告位于村运粮河西侧的综合楼及附属设施的行为，将市政府和镇政府列为共同被告，系错列被告。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第三项之规定，应驳回原告的起诉。

而镇政府答辩称：

一、涉案建筑系违建，已没收为国家所有

涉案建筑物系村未经土地主管部门批准，非法占用土地建造，违反了《中华人民共和国土地管理法》第四十三条第一款的规定；未取得《建设工程规划许可证》，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定。该建筑物系违法建筑，事实清楚。

2016年3月1日，市国土资源局作出“X土资罚（2016）第4号”《行政处罚决定书》，责令村退还非法占用的土地5374㎡，没收非法占用2256.6㎡土地上建造的建筑物及水泥场地等设施。该处罚决定已经生效，案涉建筑物被依法没收，属国家所有。

二、案涉建筑物系依法没收的违法建筑

被告根据《浙江省违法建筑处置规定》的相关规定及“三改一拆”的要求，对该违法建筑实施强制拆除，与市政府没有关系，市政府不是实施拆除行为的行政机关，原告将市政府列为被告是为了提升级别管辖，属规避法律滥用诉权的行为，应依法裁定驳回起诉。

三、原告与涉案房屋没有法律上的利害关系

原告起诉的前提条件是拆除的综合楼及附属设施属于原告所有，而事实上案涉建筑物属村委会所有，原告与村之间仅为民事租赁关系，原告与拆除建筑物不存在行政法上的利害关系。案涉建筑物被依法没收后即属国家所有，原所有人东升村对该违法建筑物已不再享有合法权益，不再享有提起行政诉讼的原告主体资格，原告作为本案行政诉讼的主体不适格。

四、被告拆除没收的违法建筑物程序合法

涉案建筑物被依法没收后，被告根据《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款等规定，于2016年12月30日在该建筑物显著位置张贴公告，告知相关人员在2017年1月7日前自行拆除违法建筑物，并搬迁违法建筑内的设备，如不按时履行搬迁和拆除，被告将于2017年1月16日组织相关职能部门进行强制搬迁及拆除。

2017年1月16日，被告组织人员在公证处的公证下，对违法建筑实施强制拆除，将违法建筑内的财物搬出安全存放，并通知相关人员，处置程序依法依规进行。

综上，被告对依法没收的违法建筑进行处置，合法有据，程序正当，原告不享有主体资格，请求法院依法裁定驳回起诉。

一审裁判

2017年4月18日，市中级法院就此案作出如下一审行政判决：

本院认为：

1.原告章文军具有原告主体资格

根据《中华人民共和囯行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。从“X城执规罚（2016）5-4号”、“X土资罚（2016）第4号”两份行政处罚决定书来看，村委会未经批准，擅自建造涉案的综合楼，非法占用土地总面积为5374㎡。

2017年1月16日，该土地上的建筑物及其附属设施均被强制拆除。对于其中的2256.6㎡土地上建造的建筑物及水泥场地等设施，“X土资罚（2016）第4号”行政处罚决定已经责令当事人退还非法占用的土地、没收地上建筑物及水泥场地等设施并处罚款，当事人已不再享有合法权益。

对于其中的3117.4㎡土地上的建筑物及其附属设施，“X土资罚（2016）第4号”行政处罚决定书虽责令当事人退还非法占用的土地、“X城执规罚（2016）5-4号”行政处罚决定按工程造价8%对当事人进行罚款，但该两份行政处罚决定对该土地上的建筑物及其附属设施均未作没收处理，当事人与该土地上的建筑物及其附属设施仍存在利害关系。

章文军系涉案土地的承租人，且本案系因非法占地违法建设引起的强制拆除，蓝天倶乐部系被强制拆除的建筑物及其附属设施的实际使用人。因此，章文军和蓝天倶乐部与强制拆除占地面积3117.4㎡土地上的建筑物及其附属设施的行为具有法律上的利害关系，其具有原告主体资格。

2.市政府不是本案适格被告

原告认为本案属于市政府主导下的联合执法，市长、市委副书记在强拆现场统一协调指挥，但其提供的2017年1月17日的《XX日报》，报道市长和市委副书记到现场督查指导拆违工作，到蓝天KTV拆违现场看望维持秩序和拆违的工作人员。

原告提供的该证据不能证明市政府组织实施或工作人员参与拆除涉案建筑物的事实，市政府不是本案的适格被告。被拆除的东升村涉案综合楼所在土地系东升村所有，建筑物拆除后，土地如何处理不属于本案审查范围，原告申请追加东升村为第三人的理由不成立。

3.镇政府的强拆行为确属违法

涉案的综合楼系未经批准非法占地所建，属于违法建设。由于镇政府不具有法定的拆除违法建设的职权，其也未经有关部门授权具有拆除违法建设的职权。因此，镇政府于2017年1月16日组织有关人员强制拆除占地面积3117.4㎡土地上的建筑物及其附属设施的涉案违法建设，属超越职权，应属违法。
  依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（三）项、《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下：
判决结果：
  一、驳回原告章文军、蓝天国际倶乐部对被告市人民政府的起诉；
  二、确认被告镇人民政府强制拆除涉案综合楼占地面积3117.4㎡土地上的建筑物及附属设施的行为违法。

诉讼费50元由被告镇政府承担。

双方上诉

镇政府不服一审判决，提起上诉，认为实施强拆行为自己具有法定职权，执法程序合法，市政府没有参与强拆，不是适格被告，涉案综合楼属于村委会，和原告没有利害关系，应当裁定驳回起诉。

其实对一审结果，我也并不满意：其一，市政府是和镇政府上下级联合执法，是适格的共同被告；其二，涉案建筑经过行政处罚后，违法情形已经消除，不再是违法建设；其三，强拆行为严重违反法定程序，判决对此问题未作评价。

既然对方提起上诉，在取得章文军和蓝天俱乐部同意后，也依法提起上诉，具体理由如下：

一、原审判决认定事实错误

1.强拆行为是镇政府和市政府共同实施的

两被上诉人为涉案强拆行为的共同实施主体，原审驳回对被上诉人市人民政府的起诉不当，上诉人在原审中所提供的证据足以证明被上诉人市政府参与涉案强拆行为。

从2017年1月17日《XX日报》的涉案报道内容来看“市委副书记、代市长王某明、市委副书沈某才到现场督查指导拆违工作……当天上午镇政府组织机关干部及派出所、国土、行政执法局等近500人，调用了2台大型吊机、4台挖掘机，强制拆除这一违章建筑”。

上述证据充分证实涉案建筑物是在被上诉人市政府主导，镇政府共同参与下组织拆除的，属于上下级联合执法。

2.将涉案建筑认定为违法建筑无依据

涉案建筑物是因历史遗留问题虽未办理建设工程规划许可，但其已办理了建设用地规划许可、环境影响登记备案、立项、建设项目选址意见、建设消防设计审核意见、建设工程消防验收意见、用地预审等审批手续，是可以通过补办建设工程规划许可等程序使其合法化，并非法定必须强拆的违法建筑。

与此同时，上诉人在原审中所提交的市城管局《5-4号处罚决定》，证明镇规划分局出具“村综合楼不属于严重影响规划情形，经市行政执法局行政处罚后，可予补办手续的意见……责令当事人按规定补办村综合楼的规划建设手续”。

镇政府“松镇（2016）26号《关于要求同意村综合楼办理审批手续的请示》，证明镇政府的倾向意见为同意办理后续审批手续。”市政府《关于进一步明确城镇低效工业用地在开发有关问题的通知》，证明“在行政执法处罚……行政执法到位的前提下，可以认定为违法用地行为已消除，采用划拨或协议出让方式补办用地手续”。

从上述证据可以看出，涉案建筑物在被实施强制拆除前，被上诉人对涉案建筑物实行的是“可补办手续的，不用强拆”的政策，并非必须强制拆除的违法建筑。原审判决认为“涉案的村综合楼系未经批准非法占地所建，属于违法建筑”，但因镇政府“超越职权，应属违法”。

实质上原审已推定涉案建筑物为违法建筑且应予以强拆。显然这是对“违法建设”和“必须强制拆除的违法建设”的混淆定性，这与本案的客观事实也不符。

二、原审适用法律错误，且违反法定程序

1.原审虽确认松门镇政府超越职权，但遗留对涉案行政行为程序合法性审查。

本案中，被上诉人在原审中并未提交证据证明其实施强拆行为前已履行决定、催告、陈述、申辩、复核、决定执行等法定程序，原审未对被诉行政行为是否符合法定程序进行裁判，这显然与《中华人民共和国行政诉讼法》第六条的规定相悖。

2.原审认定涉案建筑属于“违法建设”于法无据

根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十四条规定“对当事人的同一个违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚”。显然，两被上诉人依据曾作出处罚的违法事实再次作出被诉行政行为，违反上述法律规定。原审判决认定涉案建筑物为“属于违法建设”明显与“一事不再罚”原则相悖。

3.原审应当追加东升村委会为本案第三人

上诉人在原审中提交的2008年7月7日与村委会签订的《土地租用合同》，可看出租用村土地兴建村综合楼即涉案建筑物，租期为十年，租约到期后涉案建筑物所有权归村委会所有，即村委会与两上诉人就涉案建筑物的所有权和使用权存在着法律上的关系，被诉行政行为直接影响到上诉人与村委会的上述权利的行使，因此，该村委会与当然与本案被行政行为有法律上的利害关系。

被诉行政行为不仅侵犯了上诉人的民事权益，还侵犯了村委会的物权期待权。与此同时，本案的处理结果会直接影响到村委会的物权期待权。而原审判决认定“原告申请追加村委会为第三人的理由不成立”与《中华人民共和国行政诉讼法》第二十九条规定相悖。

综上，请求撤销原审判决第一项；支持上诉人在原审中的全部诉讼请求。

如此同时，镇政府也提起上诉，认为实施强拆行为自己具有法定职权，执法程序合法，市政府没有参与强拆，不是适格被告，涉案综合楼属于村委会，和原告没有利害关系，应当裁定驳回起诉。

二审开庭

2017年7月5日，浙江省高级人民法院对此案公开开庭审理，也是副市长出庭应诉。

就市政府提出其不是适格被告的问题，我拿出强拆第二天的《XX日报》，指着市长、市委副书记在强拆现场指挥的报道，提出了如下意见：

其一，具有较高公信力的地方党报，详细介绍了市长和副书记在现场指挥的情形，大幅彩照，清晰可见市长在统一指挥。

其二，镇三拆一改领导小组办公室职权未向社会公示，也没有证据能证明属镇政府的临时机构，应当作出对市政府不利的解释，推定是市政府的临时性内设机构。

其三，强拆之前，市政府就强拆涉案房屋召开过两次专门会议，在强拆现场，市直属各局都派人参加，这不是镇政府能调动得了。

其四，2016年镇政府曾向市政府请示，建议给予涉案综合楼补办手续，市政府一直没有回复，可见，市政府是不同意的，这间接佐证市政府有强拆的意愿，镇政府反而不愿意强拆，只是基于上下级关系被迫而已。

我看了看审判长，继续说道：“章文军和蓝天俱乐部均是适格原告，根据章文军和村委会签订的合同，在十年使用期限届满以前，综合楼的实际权利人属于章文军，村委会只是名义上的权利人，双方属于附时间条件的代持有关系，只有在时间届满，正式交付后，才发生所有权转移。”

审判长示意我继续说下去，就市政府和区政府强拆行为的正当性，我指出：本案强拆不是基于社会管理或公共利益，而是借用行政公权力，代蓝天俱乐部的竞争对手排除异己。涉案综合楼，用于娱乐经营长达七年之久，在全市都是响当当的娱乐场所品牌。既然是违建，市政府或镇政府为何不及时查处？这不是典型的玩忽职守吗？”

见对方一言不发，我继续说道：“市城管局已经就综合楼下达了行政处罚决定，罚款34万，下一步只是补办手续的问题。相关职能部门先后给蓝天俱乐部颁发了营业执照、税务登记证、经营许可、消防许可、环评等，多年来一直相安无事。就综合楼，已经取得了除建设工程规划许可以外的全部审批手续，建设工程规划许可搁浅是因为村委会没有及时缴纳市政配套费，责任不在原告。章文军和蓝天俱乐部对行政许可的政府信赖利益应当受到法律保护，行政执法不能说风就是雨，而不顾忌公信力。”

最后，就强拆的程序严重违法问题，我提出了如下意见：

根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务；当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。

行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”市政府和镇政府的强拆行为显然不符合上述程序性规定。

就镇政府提出的自己有强拆的职权法律依据问题，我指出：“本案已经被市城管局处罚过，根据《中华人民共和国行政处罚法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定，本案应当由城管局统一行使执法权，镇政府没有强拆的权限。市政府的职权中，也没有可以对房屋直接实施强拆的权限，因此，本案中，市政府和镇政府实施的强拆行为属于超越滥用职权。

就原判没有查清的点事实，我进一步向法庭陈述：在一审中，本代理人已经向法庭提交了相关证据，证明曾经向提出了镇政府提出补办手续，镇政府已于2016年4月19日同意综合楼项目办理后续审批手续，随之还向市人民政府书面请示，但其后来并没有告知当事人将涉案建筑物列入“三改一拆”综合整治拆除对象的具体理由及依据。关于这一事实，原一审故意避而不谈，属于遗漏重要事实，且该事实对案件定性至关重要。

就镇政府在上诉状中谈到的其执法程序合法一事，我反驳道：“镇政府对涉案建筑实施强制拆除前，保障我方依法享有的陈述权和申辩权的事实，镇“三改一拆”行动领导小组办公室所作的《公告》中也没有告知我方申请行政复议或者提起行政诉讼的权利，故其实施的强制拆除涉案建筑物的行为明显程序违法。虽然本代理人在原审就此问题多次提及，但原审不予审查，故意回避。

终审判决

2017年7月5日，省高级人民法院作出如下终审判决，驳回上诉，维持原判：

本院认为：

一、 章文军和蓝天俱乐部被诉行政行为是否有利害关系？

经审查，上诉人章文军于2008年7月7日向村委会租用土地面积约10亩，双方约定租赁期限为十年，每年租金为：第一个五年每年32万元，第二个五年每年35万元等，并由村委会作为用地单位办理建设工程规划许可证、建设项目选址意见书、消防设计审核意见等手续，建造涉案东升村综合楼。

该楼建成后，一层、二层作为蓝天俱乐部的经营场所，从事娱乐经营活动。因此，涉案建筑的用地单位为村委会，但实际使用人为上诉人章文军和蓝天俱乐部。

市国土资源局于2016年3月1日将村委会作为当事人作出“X土资罚（2016）第4号”国土资源违法案件行政处罚决定，责令当事人退还非法占用的部分土地，没收当事人相关建筑物及水泥场地设施等，但该处罚决定并没有实际执行。故章文军和蓝天俱乐部以及村委会与被诉强制拆除该建筑物的行为均具有利害关系，章文军和蓝天俱乐部对强制拆除涉案建筑物的行为提起诉讼，具有原告主体资格。

镇人民政府上诉称“章文军和蓝天俱乐部与被诉房屋强制拆除行为不具有利害关系、不具有原告资格”的理由缺乏相应的事实和法律依据。因村委会另案对被诉行政行为提起诉讼后申请撤回起诉，原审法院已裁定准许其撤回起诉，故原审未将该村委会列为本案第三人并无不当。章文军和蓝天俱乐部上诉称“原审应当追加村委会为本案第三人”的理由，不符合本案具体情况。

二、 市人民政府是否系本案强拆行为的适格被告?

经审查，镇“三改一拆”行动领导小组于2016年12月30日印发的《公告》载明：镇“三改一拆”行动领导小组已全面开展“三改一拆”综合整治拆违行动。你单位（户）的建（构）筑物现列入综合整治拆除对象，现限你单位（户）按时履行搬迁与拆除，镇“三改一拆”领导小组将于2017年1月16日组织有关职能部门进行强制搬迁及拆除。

2017年1月17日《XX日报》报道“市委副书记代市长王某明、市委副书记沈某才到现场督查指导拆违工作”等内容，并不足以证实市人民政府组织实施强制拆除涉案建筑物的事实。章文军和蓝天俱乐部上诉称“市人民政府为涉案强拆行为的共同实施主体，原审驳回对该市政府的起诉不当”的理由，缺乏相应的事实依据。

三、 被拆除的综合楼是否属于违法建筑？

涉案建筑虽先后取得市发展与改革局“X发改证（2008）156号”项目核准的批复、市建设规划局2008年7月29日颁发的建设项目选址意见、2009年2月19日颁发的建设用地规划许可，市公安局消防大队分别于2009年1月9日和2月23日出具的建筑工程消防设计的审核意见、建设工程消防验收意见等文件，但未办理建设用地批准书、建设工程规划许可证等相关审批手续。

原审法院认定涉案建筑“属于违法建设”并无不当，至于涉案建筑是否可以补办手续、是否必须拆除，并不影响对涉案建筑违法性质的认定。章文军和蓝天俱乐部诉称“原审将涉案建筑认定违法建设欠缺事实依据”的理由缺乏相应的事实和法律依据。

四、 被诉强制拆除涉案建筑的行为是否合法？

经审查，市城市管理行政执法局2016年2月2日“X城执规罚(2016)5-4号”行政处罚决定“责令当事人补办综合楼的规划建设手续”,该局于2017年1月11日撤销上述行政处罚决定。

镇政府于2016年4月19日同意综合楼项目办理后续审批手续并向市人民政府书面请示，但其后来并没有告知当事人将涉案建筑物列入“三改一拆”综合整治拆除对象的具体理由及依据。故其实施的被诉强拆行为事实不清，主要证据不足。原审法院对此未进行审查不当。

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限当事人自行拆除。当事人在法定期限不申请行政复议或者提起诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”

镇政府对涉案建筑实施强制拆除前，并没有证据证明其保障当事人依法享有的陈述权和申辩权的事实，镇“三改一拆”行动领导小组办公室所作的《公告》中也没有告知当事人享有申请行政复议或者提起行政诉讼的权利。故其实施的强制拆除涉案建筑物的行为程序违法。原审法院对此未予审查亦属不当。

《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”《浙江省违法建筑处置规定》第六条规定：“乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。”据此，相关法律及地方性法规已赋予乡、镇人民政府对其本行政区域内的违法建筑物依法处置的职权，原审法院认定“镇人民政府不具有法定的拆除违法建设的职权”，与上述法律规定不符。

综上，上诉人章文军和蓝天俱乐部及案外人村委会与被诉强制拆除涉案建筑物的行为具有利害关系，被上诉人市人民政府不是本案的适格被告，原审判决驳回对市人民政府的起诉正确。涉案综合楼属于违法建筑，但上诉人镇人民政府实施强制拆除涉案建筑物的行为认定事实不清，主要证据不足，且程序违法。

原审法院确认镇人民政府强制拆除涉案建筑物及附属设施的行为违法的结论正确，依法应予维持。上诉人章文军、蓝天俱乐部和上诉人镇政府要求撤销原审判决的上诉理由均缺乏相应的事实和法律依据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币50元，由上诉人章文军、蓝天俱乐部共同负担25元，由上诉人镇人民政府负担25元。

本判决为终审判决。

这样的结果，因为双方都是上诉人，其实也是各打50大板。从法院的判决理由来开，镇政府的上诉意见完全没有被采纳，但对章文仁的上诉意见和我当庭提出的代理意见，有两点被采纳：

一是对镇政府未告知行政复议和行政诉讼权利，属于程序违法，原审未予审查，属于不当；

二是对镇政府接到村委会补办手续，予以同意，还请示市政府，但后来并没有告知当事人将涉案建筑物列入“三改一拆”综合整治拆除对象的具体理由及依据，属于事实不清，主要证据不足，原审法院对此未进行审查不当。

后记

《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”这一条是针对房屋这一个特殊标的进行强制拆除所必须遵循的程序。

根据上述规定，对违法建设的查处，应当按照下列程序进行：

1.由法定的违建查处机关立案、调查、询问，听取申辩意见；

2.向规划和国土行政主管部门确认是否取得规划和用地许可；

3.确认属于违建后，下达《责令限期拆除决定书》；

4.拒不按期限拆除的，下达十日为限的履行《催告书》；

5.当事人进行陈述和申辩，查处机关记录和复核；

6.经催告仍拒不履行的，下达《强制拆除决定书》并公告；

7.六十日复议期和六个月起诉期届满，放弃救济权利，依法强制拆除。

实际执法中，许多法定执法机关在对房屋强拆中并不符合上述要求，应当思考这个问题，强调行政执法效率，更应保障行政相对人的程序性权利，否则，做出的行政行为可能面临着法院或复议机关的撤销或确认违法。

本案警示意义在于：行政权力的行使应具有正当性，不能任性执法。公民和企业对行政机关产生的政府信赖利益应当得到保护，否则，损害的必定是行政机关的公信力。

本案中，政府机关看似履行了一定的行政程序，实质上程序严重违法，不具有相应的职权依据。被告镇政府答辩中称，其实施拆除行为之前，先后张贴公告告知当事人限期搬迁、拆除时公证处公证、安全存放建筑内财物、通知相关人员等，认为程序就是合法的，其实是对法律的理解错误。