褚中喜律师行政案例：拟上市公司大股东与税务局的纳税之争

摘要 

为股票发行上市引进战略投资

突然遭搅局被迫撤回股票发行申请

执行对赌条款后并无所得

税务机关开出巨额税款补缴决定

引用文件规定获得决定性胜利

导读提示

申请公司上市，中途遭到供应商搅局，被迫向中国证监委撤回公开发行股票申请。因不能按约定时间上市，必须按对赌条款在约定的时间回购投资公司的股份。大股东实际没有任何收益，还须支付风险投资公司投资款的利息，这本是亏本的买卖。

但税务机关认为，风险投资公司当初的投资款应属大股东转让股权的收入，必须补缴税款。于是一纸500余万的个人所得税缴税决定让大股东感到不解，没有实际获得一分钱的股权转让款收益，咋就要交这么多的税呢！

考虑到税务机关和辖区企业之间的特殊管辖，大股东没有轻易启动法律程序，反复与税务机关沟通，但收效甚微。在复议期最后一天，万般无奈之下，只能申请行政复议。不然，缴税决定一旦生效，将无回旋余地。

县政府接到行政复议申请，高度重视，协调各方，最终达成案外和解，大股东认为达到预期目标，撤回复议申请，与税务机关握手言和。

案情回放  

凯力公司进行资产重组和股份制改造，准备IPO上市，公开发行股票。2011年5月26日，大股东李建国与明天投资公司签订股权转让合同及补充协议，引进战略投资人和资金，希望将公司进一步做强做大。主要目的之一就是李建国将其2%的股份作价2933万元有条件转让给明天投资公司，该款直接投入凯力公司。

除股权转让合同以外，李建国和明天投资公司还签订了如下附条件的股权回购对赌补充条款：

补充协议第二条约定：双方同意，如凯力公司在2014年前完成首次发行股票并上市，明天投资公司在凯力公司的工商登记中的持股比例为2%；如未能在此之前上市，则明天投资公司在工商登记中的持股比例改为6.52%，同时，有权要求李建国支付年复利10%的利息。

同时在补充协议的第三条约定：如果凯力公司仍然未能于2017年6月30日前完成首次发行股票并上市，凯力公司有权要求李建国按照年复利8%的价格加算利息，并回购自己的全部股份，利息自2015年1月1日起算。

以上协议，就是公司在融资中的“对赌条款”。所谓“对赌条款”是指投资方与融资方在达成协议时，双方对于未来不确定情况的一种约定。如果约定的条件出现，投资方可获得预期的投资收益，包括股权或利润、利息、分红等;如果约定的条件不出现，投资方则行使股权回购权利，让融资方回购股权，并支付约定利息或分红。

2012年6月28日，凯力公司向中国证监会递交了IPO股票发行上市申请，次月正式受理，此时凯力公司的某下属的控股公司因与供应商发生重大冲突，并诉诸法庭。供应商认为，一旦凯力公司上市，双方之间的话语权格局会发生变化。

一直以来，下属控股公司的供应商利用商品的垄断地位和资金优势，对其进行有意无意进行控制，搞“一言堂”，要求必须言听计从，不能有不同意见。为了慎重起见，避免意外，凯力公司向原中国证监会撤回了IPO上市申请。

为了妥善解决税务问题，凯力公司向县税务局提出申请，对凯力公司上市股权变化导致的个人所得税进行重新审核，要求把原核定的个人所得税取消，县税务局始终没有答复。2016年3月的一天，李建国突然收到县地方税务局的一份如下交税通知：

XX县地方税务局

税务事项通知书

税通（2016）19号

李建国：

关于你2011年5月26日将所持凯力公司2%的股权转让给明天投资公司股权转让个人所得税未按规定申报缴纳事项通知。根据《中华人民共和国个人所得税法》《国家税务总局关于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》《中华人民共和国税收征管法》第二十五、三十五、六十四、八十八条之规定。

限你在2016年3月18日前到县地税局申报缴纳股权转让所得个人所得税579.5407万元及从滞纳税款之日起按日加收滞纳税款万分之五的滞纳金。

对本决定不服，必须先依照本通知要求缴纳税款及滞纳金或者提供相应的纳税担保，然后可自收到本通知之日起60日内向市地方税务局或同级人民政府申请行政复议。如对复议结果不服，可在收到复议决定之日起15日内依法向人民法院起诉。

县地方税务局

                                       2016年3月9日

此前的2015年12月15日，县地税务向李建军发出缴税通知，受该公司之托，我向县地税局提交过一份“不应交税的法律意见”。显然，县地方税务局并没有采信，不然就不会有上述的正式缴税决定。

基于企业和当地税务机关的特殊关系，我始终坚持协调解决。企业和税务机关打官司，既便企业最终赢了官司，后果也是很严重的。在行政诉讼领域摸爬滚打，或多或少领教了一些报复性执法，不能因为收律师费，最后把企业害得很惨，行政执法和依法行政还有一定距离，这是现实，必须客观面对。

为了做到心中有数，我和李建国及凯力公司的财务负责人不断地向上级税务局、注册税务师事务所、税务专业律师事务所、IPO专业律师事务所求证，猛啃法律出版社刚出版的税法专业书籍，请教著名高校研究税法的教授、学者。得出的结论是：没有实际所得，就不应当交税。

有了理论和实务方面专业知识的支持，不厌其烦地同税务机关及其外聘常年法律顾问沟通，均失败。被我们“普法”得烦不胜烦的县地方税务局领导，建议我们申请行政复议，保证尊重最终复议决定，既便县税务局败诉，决定不给企业穿小鞋。有了这样一句话，我也就放心了，相信税务机关负责人说的是真心话，他也希望通过法律途径解决，以后他没有法律风险。

两个月复议期届满的最后一天，我代李建国向县政府提出了行政复议申请，要求撤销579.5407万元及滞纳金的缴税决定。

对方答辩

县政府受理行政复议申请后，及时向县地税局发出通知，要求提交证据并答辩。县地税局提出如下答辩意见：

  一、县地税局作出缴税决定认定事实清楚

1.本案的基本事实简单明了

李建国于2011年5月26日将所持凯力公司2%的股权转让给明天投资公司，合同协议转让价金额为2933万元，并于2011年5月31日在县工商局办理股权变更登记。

2.纳税义务发生时间的认定

国家税务总局《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》第一条规定：股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税申报，并持税务机关开具的股权转让所得缴纳个人所得税完税凭证或免税、不征税证明，到工商行政管理部门办理股权变更登记手续。李建国于2011年5月26日签订股权转让协议并与2011年5月31日办理股权变更登记，纳税义务已经发生，应申报缴纳股权转让个人所得税。

二、应纳税额的核定符合法律规定

1.股权转让收入的确定

依据《国家税务总局关于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》第一条：自然人转让所投资企业股权（份) (以下简称股权转让）取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据。根据股权转让合同，申请人李建国将2%的股权转让给明天投资公司，合同转让价价款为2933万元，应以此转让价款作为转让收入。

2.应纳所得税的确定。

根据《中华人民共和国个人所得税法》第六条：财产转让所得以转让财产的收入额减除财产原值和合理费用后的余额为应纳税所得额。李建国于 2011年5月将所持凯力公司2%的股权转让给明天投资公司，核定应纳税所得税额为5795411元。

三、答复人作出的缴税决定符合法定程序

1.责令限期改正程序合法。

李建国股权转让行为发生在2011年5月，至2015年12月14日仍未申报缴纳股权转让个人所得税。依据《中华人民共和国税收征管法》第六十二条之规定，于2015年12月15日下达责令限期改正通知书，通知申请人李建国2015年12月25日前改正未按规定申报股权转让所得个人所得税，股息、红利所得个人所得税和报送纳税资料的违法行为，并同时告知救济事项。

2.核定税款程序合法

李建国于2015年12月24日就其2011年5月转让2%股权的行为进行了零申报，依据《中华人民共和国税收征管法》第三十五条规定：“纳税人有下列情形之一的，税务机关有权核定其应纳税额：(六)纳税人申报的计税依据明显偏低，又无正当理由的”，认定李建国申报的股权转让计税依据偏低，依法核定其应纳税额。于2016年3月9日下达税务事项通知书，通知申请人李建国在2016年03月18日前到县地税局申报缴纳个人所得税及滞纳金。

综上所述，县地税局作出的缴税通知事项事实清楚、适用法律、法规正确、符合法定程序。因此请依法予以维持。

办案思路  

李建国告诉我，县地税局在凯力公司递交IPO首次公开发行股票申请之前，曾给其出具过一份《税务合规证明》，证明凯力公司自公司成立起至出具证明之日不存在漏税、欠税和拖延税款的情形。该证据能直接证明补缴税款决定是错误的，是最有力的核心证据，但由于员工调动，原件遗失。

如果县地税局能确认《税务合规证明》复印件的真实性，案件胜诉则事半功倍。经仔细考虑，决定向复议机关县政府提交该证据复印件，看县地税局见到该证据后作何反应？没想到，凯力公司很快收到县地税局的一份《撤销税务合规证明通知书》。

通知称“你单位因上市需要，申请县地税局于2012年出具‘该公司自成立之日起至证明出具日，已按照国家和地方有关法律、法规规定的税种、税率依法纳税，不存在漏税、欠税或拖延税款的行为。该公司不存在违反国家有关税收管理法律、法规的规定而受到我局处罚的情形’的证明。后经核实，凯力公司未按《中华人民共和国税收征管法》第二十条的规定履行申报、代扣代缴等义务……出具的证明与实际不符，属于无效证明，现决定撤销”。

在许多行政案件中，一些行政机关为了应对行政诉讼或行政复议，为了实现不当胜诉的目的，往往会采用一些不合规的方法，根据需要，对自己曾作出的行政行为或开出的证明文件，作出选择性撤销或收回。

这样的“神操作”，许多情况下首尾难顾，正所谓“撒了一个谎需要用千百个谎言去圆它”。谎言有善意和恶意之分：比如，近期，个别不友好的外国元首或新闻发言人妄称新冠病毒的罪魁祸首是武汉，在没有充分证据的情况下，如同胡说八道，这样的谎言就是恶意的。

比如，烦事缠身的两人见面，出于礼节性，一般也会说上一句“见到你我很高兴！”这就是美丽而善意的谎言；再如，去看望一位只能活一个月的癌症患者，安慰道：“等你好一点后，我们再一起打麻将。”这就是美丽而无奈的谎言。 

看到这份《 撤销税务合规证明通知书》，心里的压力突然感觉轻松多了，更有信心胜诉这个案件。第一，县地税局认可《税务合格证明》的真实性；第二，作出的撤销决定没有事实和法律依据。我随即代理该凯力公司向县政府递交新的复议申请，要求撤销《撤销税务合规证明通知书》。

有了证明县地税局认定事实错误的证据，并不能十拿九稳地让县地税局和县政府信服。针对县地税局在答辩中引用的《国家税务总局关于股权转让个人所得税计税依据核定问题的公告》第一条“自然人转让所投资企业股权取得所得，按照公平交易价格计算并确定计税依据”之规定和国家税务总局《关于加强股权转让所得征收个人所得税管理的通知》第一条“股权交易各方在签订股权转让协议并完成股权转让交易以后至企业变更股权登记之前，负有纳税义务或代扣代缴义务的转让方或受让方，应到主管税务机关办理纳税申报”之规定。我必须找到相反的规定，来反驳县地税局的意见，这样才能让县政府支持我方意见，达到胜诉的目的。

律师的知识面都是有限的，不可能在每一个领域都是专家，尤其是税务和税法领域，必须借助专家们的力量。正好，有一位律师朋友是全国知名的税法律师，兼任近百家各地税务机关的法律顾问，也是经常到中央财经大学授课，专讲税法。他给了我一个国家税务总局文件的文号和名称，让我看第二条。

网上一搜，国家税务总局“国税函2005第130号”《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》出现在眼前。该批复第二条规定：“股权转让合同未履行完毕，收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。”看着该条款，突然间感觉每一个字都特别亲切，这个条款几乎就是为本案设计的啊！

我又特地向北京一家曾合作过的税务专业化律师事务所的主任请教，都在走专业化之路，很容易沟通。该所主任告诉我，这属于混合投资，是一种对赌的企业融资行为，不能简单地依股权转让价格确定个人所得税。他给了我一份2013年7月15日国家税务总局发布了的“2013第41号”《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》。

该公告第二条（二）项规定：“对于被赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。”

上述规定让我更有信心，开始构思反驳意见。

代理意见  

有了国家税务总局的两个文件和县地税局作出的《撤销税务合规证明通知书》作为“尚方宝剑”，信心满满地向作为复议机关的县政府提出了如下代理意见：

一、李建国和明天投资公司股杈转让是附条件的融资行为

李建国将所持公司股份2%作价2933万转让给明天投资公司，就合同的履行， 双方约定了以下三个条件：

1.如公司在2014年12月31日之前完成首次公开发行股票并上市，乙方在工商登记的持股比例为2%;

2.如公司未能在2014年12月31日之前完成首次公开发行股票并上市时， 乙方在工商登记的持股比例改为6.52%，同时乙方有权要求甲方按照乙方支付的股权转让价款和年复合利率10%的价格计算利息，计息期为2011年6月1日至2014年12月31日。

3.如果公司仍然未能在2017年6月30日前完成首次公开发行股票并上市时， 乙方有权要求甲方按照乙方支付的股权转让价款和年复合利率8%的价格加算利息，向乙方赎回乙方所持有的全部股份，利息期自2015年1月1日起计算。

另外，就股权转让款的支配问题，《补充协议》还作出了“股权转让款暂存于公司账户作为保证，合同期满后，如果凯力公司实现上市，该转让款立即支付给甲方，如果甲方回购了乙方持有的全部股权，则以此支付股权回购款，利息等费用由公司承担”的约定。

可见，从形式上看好像是股权转让，但实质上是附条件的企业融资行为。因为李建国并不能支配股权转让款，而是由公司使用，如果上市计划和时间不符合约定，则由公司退还股权转让款，并承担利息。

二、合同未履行完毕，李建国并没有实际所得

个人所得税征收原则是对实际所得征税，有所得才征税，无所得不征税。工商变更事项虽然是股权转让，但根据约定，李建国与明天投资公司之间的合同并未履行完毕，收入和成本无法确定。李建国未实际取得个人所得，不应在此环节征税。

就上述问题，囯家税务总局《关于纳税人收回转让的股权征收个人所得税问题的批复》已经有明确的规定。该《批复》第二条规定：“股权转让合同未履行完毕，收入未完全实现，随着股权转让关系的解除，股权收益不复存在，根据个人所得税法和征管法的有关规定，以及从行政行为合理性原则出发，纳税人不应缴纳个人所得税。”

本案中，李建国与明天投资公司之间的股权转让是附条件的对赌性质的融资行为，完全符合第二条规定，即无需缴纳个人所得税。

三、依据个税的实质课税原则，李建国无需交税

县地税局按2933万来确认股权转让收入明显错误。根据对赌条款的约定，还有第二轮对赌，收入或成本调整共有两次。2017年6月30日合同才真正履行完毕，收入和成本才能得到最终确认。

需要特别注意的是：2015年1月，李建国依约定向明天投资公司支付了投资利息1161万元，股份调增至6.52%。实质上既是对最初转让股权的定价调整， 同时也体现了混合性投资和附条件融资的性质，如果忽视对赌条款对收入和损益的影响，有违所得税收入确认中的收入、成本能够可靠计算的基本原则。

2015年1月，按照《补充协议》约定，李建国分二次支付明天投资公司1161万元，明天投资公司账务上已作减少投资成本处理。同时明天投资公司的股比调增至6.52%，并办理了工商变更。

实质课税原则是法律赋予征税机关的权力，也是法定职责，在税收应用上已经体现。国家税务总局《关于企业混合性投资业务企业所得税处理问题的公告》，第二条（二）项规定：“对于被赎回的投资，投资双方应于赎回时将赎价与投资成本之间的差额确认为债务重组损益，分别计入当期应纳税所得额。”

如按分段来理解股权转让行为的性质，在形式上与混合性投资是一样的。企业所得税混合性投资行为按融资行为处理，那么包含对赌条款的此次交易也应按混合投资行为处理，按融资行为确定交易性质。

因此，对赌条款是对股权转让的补充，应将对赌条款与股权转让合同视为一个股权交易的整体协议，按一次交易行为征收税款。如果孤立地依据股权转让征收税款，而不考虑对赌条款对整个交易的影响，缺乏正当性，且与实际不相符，有违实质课税原则。

当公司上市成功时，李建国才能依约定取得2933万股权转让款，这时才能按股权转让确认个人收入所得。如果公司不能上市，按对赌条款约定，股权转让实质性就是附条件的企业融资行为，不应当缴纳个税。

四、可以参考县地税局作出的《撤销税务合格证明通知书》

2016年5月16日，县地税局作出了一份《撤销税务合规证明通知书》，此通知证实《税务合规证明》是真实的，李建国和凯力公司均不存在税务违规问题，这是铁证。其次，事后撤销缺乏正当性，损害的是自己的公信力，且无事实和法律依据，在本案处理中应不予考虑。

本案中，认定的所谓“李建国未按时申报缴纳个人所得税”的行为发生在2011年5月，正好在县地税局出具的无欠税《税务合规证明》的时间段。因为合同未履行完毕，尚未到缴纳税款的环节；因IPO上市，县地税局曾同意延期到上市成功纳税，并开具无欠税证明。

县地税局的上述通知，间接证明其认可缴税的附条件性，那就是公司上市。如今公司IPO上市没有成功，李建国个人不但没有取得实际所得，还需要承担巨额利息，在这种情况下，还要求缴纳个税，于情于理于法无据。

综上，县地税局要求李建国补缴税款没有事实和法律依据，请贵机关根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条（三）项之规定依法撤销。

握手言和  

我的代理意见起到了说服作用，在县政府和其他机关的协调下，达成案外和解，县地税局同意等股权转让合同履行完之后，根据李建国的实际股权转让金额综合计算个人所得税。

这意味着，如果凯力公司上市成功，李建国应当缴纳个人所得税，这当然也是李建国希望的。如果最终公司不能上市，扣除李建国支付的利息成本和实际投资成本，几乎不用再缴纳个人所得税。

应该说，握手言和的这种结局是最好的结案方式，既不伤和气，也能让双方知道对方的想法和理由。毕竟，县地税局要求企业或个人缴纳税款也是正常的履行职责的行为，不是私人恩怨；企业申请行政复议，也是在理性地寻找救济渠道，不是刻意叫板。

为此，我代李建国向县政府撤回了行政复议申请，县政府依法作出《终止行政复议决定书》，案件终结。

后记

对赌协议，来自国外，英文名为Valuation Adjustment Mechanism，简称VAM。最初进入中国，被翻译为对赌协议，因为符合国人的叫法习惯，一直沿用至今。但其直译意思是“估值调整机制”，更能体现其本质含义，所以日常听到的对赌协议，所涉及问题其实和赌博无关。实际上就是期权的一种形式。通过条款的设计，对赌协议可以有效保护投资人利益。

在国外投行对国内企业的投资中，对赌协议已经应用。对赌协议就是收购方与出让方在达成并购协议时，对于未来不确定的情况进行一种约定。如果约定的条件出现，融资方可以行使一种权利；如果约定的条件不出现，投资方则行使一种权利。应该说，对赌协议实际上是期权的一种形式。

一、对赌协议在中国得到承认

1.得到最高人民法院裁判意见的认可

原中国证监会2008年3月24日颁布的第53号令《上市公司重大资产重组管理办法》第三十三条“交易对方应当与上市公司就相关资产实际盈利数不足利润预测数的情况签订明确可行的补偿协议”之规定指的就是对赌协议。可见，国家证券政策层面认可对赌协议。

2.得到原中国证监会颁布的文件的认可

海富投资与香港迪亚公司对赌案件是中国PE第一案，一审兰州中院和二审甘肃高院均确认赌条款无效。一波三折，最高人民法院再审判决撤销二审判决，改判香港迪亚公司按对赌条款约定向海富投资支付补偿款。有了最高法院的裁判意见，对赌条款逐渐被各地的司法审判机关所接纳。

二、对赌协议按普通股权转让并征税的不合理性

1.不符合收入确认原则

根据“国税函〔2008〕875号”《国家税务总局关于确认企业所得税收入若干问题的通知》的规定，除企业所得税法及实施条例另有规定外，企业销售收入的确认，必须遵循权责发生制原则和实质重于形式原则。

2.不符合实质课税原则

实质课税原则指对于某种情况不能仅根据其外表和形式确定是否应予课税，而应该根据实际情况，尤其应当根据其经济目的和经济生活的实质，判断是否符合课税的要素，以求公平、合理、有效地进行课税。

3.不符合税收的合理负担原则

与税收的合理负担对应的就是重复征税，重复征税是指对同一征税对象课征多种税或实行多次征税。其表现形式主要有以下几种：一是对同一商品流转额课征多种税；二是在商品流转的各个环节多次课征同一种税；三是在生产环节中对原材料、半成品及产成品等道道征税。一般地，重复征税是征税制度中的一种弊病，违背税收的合理负担原则。