褚中喜律师行政案例：被保住的某景区门口无规划建起的新房

摘要：

著名旅游景点门口建起七层私房

路过领导大手一挥“限期强拆”

以没有严重影响城市规划为由抗辩

法院撤销区规划局限期拆除决定

上诉后二审维持原判，驳回起诉

导读提示

张小龙从家乡来到某市经营建材生意，有了一定积蓄后，他购了一块宅基地，并承继了相关建房许可手续，办理了土地使用证过户。

为了生意的发展，同时也为了所雇的近三十名下岗职工有一个栖身之所，张小龙多方借贷，开建一栋八层楼房。不料房子竣工后麻烦随之而来，区规划局一纸限期拆除违建房屋决定，将他推向了痛苦的深渊。

没有规划许可证，房屋是否一定要拆迁？张小龙带着这个疑问找到我。看过材料，我认为可以一试。经过两级法院一、二审，限期拆除处罚决定最终被撤销，耗资200余万修建的房屋被保住。

案情回放

张小龙所在的市，风景秀丽，位于崇山峻岭之中，是著名的旅游胜地，特有的民族风情，也成为当地旅游的一大特色。日益增多的游客，为当地的经济发展注入了活力和动力。

张小龙也趁着这股东风，想要闯出自己的一番事业来，于是他就从老家来到此地，做起了建材生意。张小龙人年轻，也有经济头脑，做生意没几年，手里就有了些积蓄。

员工越来越多，门店渐渐地就有些不够用，张小龙一番思索了之后，决定自己借些钱，买块宅基地自己建房。这样一来，既解决了一家几口的住处，也可以让跟着自己打拼的员工不再四处漂泊。

辗转之后，张小龙就看中了吴某手里一块宅基地，并且，吴某早已在1997年就获得私人住宅建设工程规划许可。张小龙为了拿下这块地，又向亲戚朋友借了借，同时还从银行贷款，总算凑够了买地和盖房子的240余万元。

2005年1月25日，吴某正式将该宅基地使用权个人建房许可事项有偿转让给张小龙，并签有协议。次月，双方办理了土地过户手续。

张小龙也大概了解到在城镇建房需要办个人建房规划许可，尤其是当时那地上还是一座小山包，需要挖山平地、外运土方，没有城建部门的许可根本不可能施工。

张小龙就拿着土地使用许可证去找区规划局去申报规划许可，口头咨询和申请办理个人建房规划许可证变更手续，当时的工作人员看过现场后说等山基扩宽后再说，后来张小龙再去时，工作人员告知等他整个工程完工后再办。

在张小龙开始挖山平地前，当地建设局的人就找到张小龙，了解了一下情况，要他办理一个《道路挖掘许可证》，张小龙立即照办。正式开始建房时，张小龙又第二次办了《道路挖掘许可证》。两次办证，张小龙共缴纳了相关费用4460元。

而此前，区城建监察大队执法人员也找到张小龙，在收取1800元的占道费后，给张小龙办理了《建设工程占道许可证》。4月的一天，区建设局下属的环卫处也找到张小龙，并收取了400元建筑垃圾处理费。

2005年12月8日，区国土资源局对张小龙的超占行为进行了查处，张小龙先后按要求缴纳了超占土地的土地有偿使用费、罚款及土地出让金。

2006年6月，张小龙八层毛坯房建成，正对面是当地某著名景点的大门。八层楼这么气派的私宅立在那里，立刻引起各方关注。当然，其中也有相关政府工作部门。

2006年9月份，区规划局给张小龙送来《规划处罚听证告知书》，10月13日举行了听证，张小龙聘请律师对拟处罚的事项提出了措辞严厉的反驳意见，但于事无补，八个月后的2007年6月13日，区规划局作出行政处罚决定，责令张小龙限期拆除。

如果该行政处罚成立，一旦建起的房屋被强拆，这意味着张小龙将一无所有，还要背负100余万的外债。这建这栋房子，前前后后花去240余万，2005年，240万可以在省城中心地段买上四套130平方米以上的三室两厅的新房。

在整个长达一年多的建设期内，唯有区规划局一次也没有上门巡查亦或过问此事，并且，有几名区规划局工作人员的住处就在张小龙建房附近。并且，在施工期间，规划局也一直未给张小龙下达停工通知，而在6月13日作出的处罚决定是要其自行拆除。

张小龙对此当然不服，因为之前私自占地已经罚过了，后来他去办手续是工作人员推诿，然后现在说拆就拆，这怎么可能说得过去！

提起诉讼

张小龙喜欢看电视里的法制节目，尤其是中央电视台的《今日说法》和《法治频道》是他的最爱。接到限期拆除决定后，他自己照葫芦画瓢，自书了一份《行政复议申请书》递到了市规划局。

也许是没有律师的介入的原因，也许是觉得张小龙是一介生意人好对付，很快市规划局作出行政复议决定，维持区规划局作出的限期拆除决定。维持的理由几乎像是和区规划局商量好一样，让张小龙又恨又气。

“专业人做专业事”，这是做建材生意的张小龙经常对客户讲的一句话，此时，他发现此语更有道理。于是他在网上搜索擅长代理行政诉讼的律师，网络上转载的类似成功案例出现在他眼前。

深夜，张小龙拨通了我的手机。电话中我说道：“我可以竭尽全力，但不能保证有十足的把握。如果愿意，网上签合同。”整个委托合同签订当晚就完成。次日，他向律师事务所对公账户汇了一笔在当时看来金额较大的律师费。

为了增加胜算，我将张小龙手持有的行政机关因本次建房收取款项的票据进行了分类整理，发现收费的机关和单位有八个之多，其中还包括区规划局下属的一个事业单位。既然都在收费，证明区规划局应当知道张小龙在建房，但其并没有制止。

随后，我又到张小龙建房所在地，对相邻的同一街道前后左右的房屋进行了拍照，并逐家询问其是否办理了建房规划许可手续，进行了同步录音。同时，我拿着周边房屋的照片向区规划局核实：“请帮我查下一这些房屋是否办理了建房规划手续？”

工作人员答复：“你只是一个普通的律师，又不是法官和公安民警，我们没有义务帮你核实。再说，是否颁发建房规划许可手续是区规划局内部的事情。我们知道你的目的，说难听一点，不就是‘我不舒服大家也别想好过’的心态吗？法律规定的很明确，无证建房，就得‘拆’，张小龙即便请联合国的律师和我们打官司，他那没有规划手续建起的房子，也拆定了，你若不信，那就看最后结果！”

工作人员傲气的回答，虽然没有明说，但实际上告诉我，张小龙的新建房屋的左邻右舍，同样没有办理规划许可手续。事实证明，区规划局是在选择性执法，而这增加了胜诉的筹码。

我又到建设档案馆，调出了该区域的整体规划和详细规范档案，发现张小龙新房所在地根本就不在城市规划区的范围之内，其实也就是一个城乡结合部的“城中村”。区规划局以《中华人民共和国城市规划法》为据属于适用法律错误。

起诉后，市法院行政庭很重视，因为建房面积大，又位于当地标志性旅游景点的正对面，市、区两级领导都很关注。如何客观公正地审理此案，对区法院行政庭确是一个不小的考验。

接到法院的应诉通知后，区规划局向法庭提交了相关证据材料，依法作出了书面答辩，认为作出的限期拆除决定认定事实清楚，证据充分，定性准确，程序合法，并无不妥，要求法院依法维持，驳回张小龙的起诉。

开庭当天，区规划局的常年法律顾问出庭，事后张小龙告诉我，对方的法律顾问是当地屈指可数的大牌律师，号称“常胜将军”。“莫为他人长志气，反灭自己的威风”，我拍了拍张小龙的肩旁：“法庭上从来就没有‘常胜将军’，胜负靠证据和法律说话。”

反驳意见

开庭时，区规划局代理律师在法庭上作出如下答辩：

一、张小龙违法建设事实清楚，证据确实充分

张小龙未经规划行政主管部门许可，未依法取得个人建设规划许可，擅自修建一幢高八层、建设占地面积223.08㎡、建筑面积1708.49㎡的建筑物，属无证建设，是客观存在的事实，张小龙本人也对这一事实认可。

二、所给予的处罚程序合法，使用处罚依据正确

本案立案后，经执法人员调查，认定张小龙无证建设，于2006年9月28日向张小龙送达《城市规划处罚听证（权利）告知书》，张小龙要求听证，区规划局依法举行了听证会，听取了张小龙的申辩意见。

三、对张小龙作出限期拆除决定，合法有据

根据《中华人民共和国城市规划法》第三十二条的规定，张小龙无证建房，属严重影响城市规划的违法建设行为，依据《中华人民共和国城市规划法》第四十条和《XX省实施<城市规划法>办法》第四十二条之规定。区规划局依法作出限期拆除决定，是履行法定职责的正当行为，合法有据。

四、拟将拆除的违建房屋位于著名旅游景点

违建房屋的对面是本市著名旅游景点的正大门，属于规划严控区域，不能随意建房，否则，会影响城市整体形象，尤其是对本市稀缺旅游资源的破坏。该房屋风格与景区的古建筑结构格格不入，产生凌乱感。不利于城市时尚美感的进一步提升。

五、启动行政处罚程序是领导交办，非钓鱼执法

去年，省领导到本市考察，市领导和区领导陪同，才发现位于景区正门对面的违建房屋，市、区两级领导当场叫来被告区规划局负责人，了解情况，坚决要求不惜一切代价依法拆除，以净化景区周边的市容环境，打造亮丽风景线。所以，被告人不是钓鱼执法，而是根据上级领导交办，依法查处。

综上，被告作出的限期拆除决定，事实清楚，程序合法，理由正当，定性和适用法律均正确，应当依法维持。

代理意见

针对区规划局的答辩意见和法庭查明的现有证据，我提出了如下代理意见：

一、限期拆除决定认定事实不清，背离客观实际

限期拆除决定认定“张小龙未经规划许可，擅自在景点大门对面修建一幢框架结构，共八层，总建筑面积1708.49平方米的房屋”。对此，本代理人认为不真实、不客观，主要表现在以下几个方面：  

1.张小龙在该地所建房屋土地系从他人手中合法转让取得，同时办理了土地使用证等相关手续。

2.张小龙在取得土地使用证后曾于2005年3月和7月两次向区规划局提出了个人建房规划许可的更名申请，后因当地众所周知的原因，更名申请未获批准。

3.张小龙超面积、超层高建房是客观事实。但在建房长达近一年的时间里，区规划局从来没有责令停工，也没有见到区规划局公告该地段的详细规划以及相关批准文件。

4.认定涉案房屋的建筑面积为1708.49平方米的依据何在？哪个法定机构或鉴定部门作出的数据认定？如果没有证据证明，属于行政行为认定事实不清，仅凭此一点，就应当依法撤销。

二、限期拆除决定适用法律条款错误，导致结论不公

如果新建房屋区域假定就是城市规划区，限期拆除决定所适用法律条款也属断章取义，结合整个法律条款内容，恰恰能证明房屋并没有严重影响城市规划，只能处以罚款后办理房屋两证，而不是拆除。

《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。” 

适用上述法律规定，作出限期拆除决定，被告区规划局必须举证证明两点：一是涉案房屋地段属于城市规划区，二是张小龙的建房行为严重影响到城市规划。但被告区规划局未能向法庭提交上述证据。

根据《最高人民法院行政审判庭关于对<中华人民共和国城市规划法>第四十条如何适用的答复》的精神，是否属于“严重影响城市规则”，应从其违反行为的性质和后果来确认。违反《中华人民共和国城市规划法》第三十五条规定的，属于“严重影响城市规划”的行为。

而《中华人民共和国城市规划法》第三十五条规定：“任何单位和个人不得占用道路、广场、绿地、高压供电走廊和压占地下管线进行建设。”本案中，张小龙的房屋并不位于道路、广场、绿地、高压供电走廊等规划严控区域，根本没有严重影响城市规划。

即便没有办理规划许可手续，也不能拆除，而是《中华人民共和国城市规划法》第四十条所规定的“尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款”的情形。只能责令限期改正，处以罚款，不能拆除。

三、区规划局做出的限期拆除决定可能适用法律错误。

根据现有证明，涉案新建房屋并不在城市规划区范围之内，《中华人民共和国城市规划法》第二条规定：“在城市规划区内进行建设，必须遵守本法。”第三条规定：“本法所称城市规划区，是指城市市区、近郊区以及城市行政区域内因城市建设和发展需要实行规划控制的区域。城市规划区的具体范围，由城市人民政府在编制的城市总体规划中划定。”该法对适用范围作了明确界定，只有在城市规划区建房，才能受该法调整，反之，则不能。

需要说明的是，我方向法庭出示的该区域的整体规划和详细规划档案，证明建房的位置不在城市规划区范围内，其实就是城乡结合部的农村，本案能否适用《中华人民共和国城市规划法》，限期拆除决定适用法律是否正确，希望法庭慎重考虑，这一点不容忽视。

四、被告区规划局行政执法目的不端正

被告区规划局作为区政府的规划行政主管部门，依法对全市建房行为客观公正地实施规划监管，是其法定职责。行政执法的目的是纠正行政相对人的违法行为，服务社会大众，维护正常的社会秩序。

张小龙建房区域，全部是私人建房，面积比张小龙大得多的比比皆是，八层以上的更是举不胜举，本代理人已经向法庭提交了十二张实景照片，不可辩驳。另外，由于被告区规划局常年冻结了私人建房的规划审批，导致该区域的房屋都没有办理规划手续。

既然区规划局口口声声自称是“依法行政”，就应当一视同仁，对这些没有规划手续的房屋一律限期拆除，尤其是前后左右相邻的房屋。而不应选择性执法，单单只拆除张小龙的房屋，对其他没有规划手续的房屋却视而不见，听之任之。

行政执法，不能凭着领导心情的好恶，心血来潮，或是否看着顺眼，作为执法依据。这不是法治思维，而是典型的官本位思想在作怪。领导“一言九鼎”的时代因《中华人民共和国行政诉讼法》《中华人民共和国行政处罚法》等行政法律的颁布实施，犹如长江东流之水，已经一去不复返。

五、被告作出的限期拆除决定严重违反法定程序 

根据《中华人民共和国行政处罚法》的规定，行政机关在调查或者进行检查时，执法人员不得少于两人，并应当向当事人或者有关人员出示证件。同时，该法规定，案件调查终结，行政机关负责人应当对调查结果进行审查，根据不同情况，分别作出如下决定……对情节复杂或者重大违法行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。

本案中，从被告区规划局提供给法庭的证据可以看出，只有张小龙的两份调查笔录，没有现场勘查或检查笔录以及其他书面证据或物证，没有立案材料，没有集体讨论或领导批准的证据，没有对房屋方位及建筑面积的鉴定或测量文件，没有行政执法人员的行政执法证件，调查时仅有一位工作人员进行。由此可见，本案严重违反法定程序，且重要事实没有证明证明，属于典型的认定事实不清，证据不足。

综上，被告区规划局作出的限期拆除决定，认定事实不清，适用法律错误，程序违法，导致结果不公，应当依法予以撤销。

二审胜诉

2007年中旬，区法院依法作出一审判决，支持了我的出庭意见，依法撤销了区规划局作出的限期拆除决定。接到一审判决，区规划局不服，写出洋洋洒洒几千余字的《行政上诉状》，上诉于市中级人民法院。

市中级法院经过开庭，驳回区规划局的上诉，维持原判。至此，本案圆满地划上了一个句号。《民主与法制时报》《楚天金报》等媒体对此案进行了详细报道。

后记

长期以来，房屋强拆行政执法中形成了一个固定的思维定式，凡是没有规划手续的房屋可以一律视为违建并强拆。办理此案时，《中华人民共和国城乡规划法》还没有正式实施，《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定基本变成了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。

无论是旧的《中华人民共和国城市规划法》第四十条，或是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，对没有办理规划手续的建房行为，并不是采用一刀切的方式，而是有条件的强制拆除。《中华人民共和国城市规划法》第四十条规定的标准是“没有严重影响城市规划”；而《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定的标准是“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响”。

作为规划行政主管部门或依法设立的城管执法机关，在对无规划手续房屋的监管或执法中，应当慎之再慎。

这些房屋如何处理，关系到社会和谐和安定团结，同时涉及私人合法财产的保护。执法时一定要特别小心，客观全面收集证据，从全局、大局着想，把建房人的利益放在首位。  

个人建房应当提前办理规划审批手续，不能抱着侥幸心理或从众跟风心态，违搭乱建。模范遵守法律规定，既是行政机关的义务，也是行政相对人的责任，只有全民知法守法，社会才会良性有序发展。

拆除违建应坚持以教育为目的，不能为了拆除而拆除，更不能违反法定程序而乱拆除。同时，规划或城管机关应当加大宣传力度，联合各个部门对城乡规划方面的法律、法规进行宣传，告知依法建房的重要性，以防患于未然。