褚中喜律师行政案例：核准筹建不准经营信赖利益胜诉文化局

    

摘要        

投巨资开设歌舞娱乐场所

    文化局现场查看签发准予筹建意见

    事后以位于居民区不颁发行政许可

    提起政府利益信赖之诉获法院支持

三次一审，三次二审，最终获赔119.3万

导读提示

顾斌准备开设一家歌舞娱乐场所，开工前申请A区文化局实地勘查，文化局签发《筹建意见书》，认为符合条件，可以筹建。有了“定心丸”，装修如火如荼进行。

竣工申请娱乐场所经营许可时，文化局以“经营场地位于不能开设娱乐场所的居民住宅区”拒绝。顾斌百思不得其解，A区文化局不是现场看过吗！怎么就不能开设了呢！

先代顾斌先起诉A区文化局，要求确认《筹建意见书》违法，再要求A区文化局为损失“买单”。最终，一、二审法院确认《筹建意见书》违法，随后提起行政赔偿诉讼，又是一、二两个来回，并最终国家赔偿119.3万元。

国家赔偿  诉讼先行

2015年1月，我以“要求确认A区文化局针对顾斌出具的《筹建意见书》的行政行为违法”为由，提起诉讼。

在我准备启动诉讼程序时，当地的一位在全国如雷贯耳的著名民告官律师和我开玩笑：“想要我们这里的行政机关赔偿一分钱，都比登天还难，除非太阳从西边升起！”

虽然知道是在调侃，但也说明，当地的行政赔偿，还是颇有难度，给我打一下预防针也好，可以更加慎重严谨地开展工作，也不至于希望越大失望越大。

开庭如期进行，法庭上十分热闹。就以下几个问题，控辩双方争论不休：

一、关于顾斌是否具有原告主体资格的问题

A区文化局质疑道：“《筹建意见书》针对的是开曼公司而不是顾斌，所以，顾斌没有原告主体资格。既便本案具有可诉性，也只能由开曼公司作为原告才适格。”

我反驳道：“开曼公司只是进行了工商名称预核准，顾斌是开办人，A区文化局在作出《筹建意见书》时已经审查过这一事实。名称预核准保留期只有半年，但A区文化局卡壳，没有办理正式营业执照。可见，开曼公司并不是一个市场主体，作为开办人的顾斌才是适格原告。”

法院认定：“开曼公司于2013年6月18日取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，顾斌系该公司两名发起人之一，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己的名义提起诉讼。”

二、关于《筹建意见书》是否具有可诉性的问题

A区文化局强调：“《筹建意见书》同意筹建意见只是行政指导性行为！仅供参考！没有强制约束力，是不可诉的行政行为！”
    我指出：“A区文化局出具《筹建意见书》是行政批准行为，不是行政指导。行政指导是为实现一定的行政目的，以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性的手段，促使接受其意识并付诸实践，其本身并不具有强制力。比如，镇政府鼓励种水稻或购买指定农机，给予补贴。”

法院判定：“出具《筹建意见书》实质上进行了行政审批程序，其决定的内容对顾斌具有强制约束力，在性质上属于行政批准行为，顾斌不服可以提起诉讼，因此A区文化局主张是不可诉的行政指导行为不成立。”

三、就核发《筹建意见书》是否有过错问题

A区文化局出庭的副局长在法庭上说道：“出具《筹建意见书》程序和内容合法。A区文化局根据国家规定，只检查开办地点和经营面积，并进行了公示。拟开办的场所房产证属于纯商业用房，基本符合开设要求。并且，在公示期间并没接到群众投诉，因此才出具《筹建意见书》。”
    我反驳：“A区文化局出具《筹建意见书》的行政行为违法，认定事实不清，作为行业权威主管部门不能犯这种低级错误。既然实地勘查，就应当知道涉案场所是居民住宅区，不能开设娱乐场所，当初就不应同意筹建，避免投资损失。作为普通百姓，没有这方面的专业知识，申请筹建就是基于对主管行政机关公信力的信赖。”

法院认定：“依据国家相关规定对‘居民住宅区’的界定，歌舞娱乐场所处位置应当属于居民区。”

四、就《筹建意见书》与损失是否有因果关系问题

文化局称：“文化局出具《筹建意见书》的时间是2013年1月17日。而顾斌签订的场地租赁合同和装修合同均在此之前，因此，纯属单方行为，是否造成损失和《筹建意见书》没有因果关系。”
    我的观点是：“A区文化局出具《筹建意见书》的行政行为违法，和顾斌的损失具有因果关系，应当对损失全额赔偿，因为损失的发生都是在《筹建意见书》之后。此案终结后，一定会另行启动行政赔偿程序。”

法院意见是：“争执的赔偿问题与案件无关，不予以采纳。”

经过双方举证质证，随后进行多轮激烈辩论，因案情复杂，合议庭决定择日宣判。休庭后，法官从审判席上走下来，和我握手：“促进依法行政，需要你们这些专业和执着的律师……”

在一个晴朗的上午，我在办公室收到A区法院寄来的如下行政判决：

本院认为：根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”以及第九条“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告A区区文化局作为文化主管部门，有对辖区内文化娱乐场所得出设立进行审批的权力。

开曼公司于2013年6月18日取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，顾斌系该公司发起人，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己的名义提起诉讼。

被告认为其所出具的《筹建意见书》系不可诉的行政指导行为，本院认为，行政指导系行政机关为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性的手段，使行政相对人接受其意识并付诸实践，其本身并不具有强制力，也不产生直接的法律效果。

而本案中被告出具的《筹建意见书》系对开曼公司是否符合施工筹建进行的审查与核准，其依据的规范性文件为《关于推进市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条、第二十七条以及《关于推进区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条、第二十六条，实质上进行了行政审批程序，其决定的内容对行政相对人具有强制约束力，在性质上属于行政批准行为，相对人不服的可以提起行政诉讼，因此被告的上述主张不成立。

被告认为依照出具《筹建意见书》时的法律法规，涉案场所并不位于居民区内，而根据文化部2013年2月4日颁发的《娱乐场所管理办法》以及2013年3月15日颁发的《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》，涉案场所已被列入居民住宅区。

本院认为，开曼公司申请设立的歌舞娱乐场所使用的房屋规划用途虽为商业，但该地段位于开发商地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施，参照《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》关于“居民住宅区”的界定，该地段应当属于居民住宅区。

综上所述，本院认为A区文化局作出的《筹建意见书》，判断涉案场所是否属于“居民住宅区”有误，该行政行为认定事实不清。因该《筹建意见书》已过有效期，因此并不存在可撤销内容。依照《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：

一、确认被告A区文化局于2013年1月17日作出的《筹建意见书》违法；

二、本案诉讼费50元由被告A区文化局承担。

事情到这里是否就结束了？并没有。

对方上诉  二审驳回

不知是认识局限性，还是对法院一审判决真有怨气，A区文化局很快提起了上诉，并称：

一、原审法院对《筹建意见书》的性质认定不当

《筹建意见书》的性质是非强制性行政服务，是给设立娱乐场所的参考意见，文化部规范性文件中已经解释清楚。并且，行政相对人筹建与否并不受《筹建意见书》约束，事实上相关场所租赁和装修都在《筹建意见书》之前。因此一审法院对该重要事实的认定存在不当。

二、按照由果溯因推断《筹建意见书》违法结论不当

原审法院以另案行政判决认定涉案房屋属于“居民住宅区”为由，推定《筹建意见书》对于涉案场所是否属于“居民住宅区”理解有误，这一推导忽略了文化部解释、相关背景的变化等因素，是不妥当的。
  原审法院对中华人民共和国文化部两次解释没有严格比较和分析，以上位法没有改变为由判断前期对“居民住宅区”概念理解有误。

三、原审法院对两次申请混为一谈不当

本案涉及行政相对人两次申请开设娱乐场所行为，不能前后不分，一概而论。涉案2013年1月17日的《筹建意见书》是针对顾斌在2012年12月27日的行政许可申请作出的，有效期截止2013年7月16日。

收到A区文化局《行政上诉状》的时候，我心里也乐了。法庭上本就是唇枪舌战据理力争，针对A区文化局的上诉，市中级法院在二审开庭时，我自信满满地进行了口头反击：

一、原审对《筹建意见书》的性质认定准确，并无不当

首先，《筹建意见书》对顾斌具有强制约束力。如果没有《筹建意见书》，文化局事后断然不会接受娱乐场所行政许可的申请，因为属于前置程序。也就是说，不取得《筹建意见书》，顾斌将完全被动，所以，必须听从A区文化局的安排申请文化局实地勘测。可见，《筹建意见书》对顾斌而言具有当然的强制约束力。

其次，《筹建意见书》属于具有可诉性的行政审批行为。在原审中，A区文化局一再坚称《筹建意见书》属于行政指导行为，不具有可诉性，这种观点没有事实和法律依据。如前所述，《筹建意见书》是取得行政许可的前置条件，具有强制约束力。

A区文化局在庭审中也出示了一系列市的地方规范性文件作为依据，可见《筹建意见书》实质上属于行政批准行为，程序上属于行政审批程序。而现如今试图以“行政指导”之名掩盖“行政审批”之实，抗辩《筹建意见书》的可诉性，纯属无稽之谈。

二、原审判决完全正确，应当驳回上诉，维持原判

1.原判并无不当，A区文化局的上诉于法无据

原审开庭时，A区文化局充分发表了自己的抗辩意见，书记员详细记录在卷。原审法院对本案之判决，是对法治精神的最好诠释。只有勇于排除行政干预，依法对行政权进行有效监督，才能国泰民安，社会和谐稳定。原审判决充分体现了司法公正、独立、为民的理念。

A区文化局作为权威的行业主管部门，理应知道法律对娱乐场所设立地点的强制性规定。但其经实地核查后，对拟将设立在居民住宅区的娱乐经营场所颁发《筹建意见书》，显然属于认定事实错误。

顾斌基于对行政机关公信力和《筹建意见书》专业性的信赖，进行巨额投资，结果却被告知开办地点属“居民住宅区”，因此不能开办娱乐场所。原审法院对文化局不负责任的《筹建意见书》确认违法，证据充分，事实清楚。

2.原判定性正确，二审应驳回A区文化局上诉

A区文化局上诉称“《筹建意见书》程序和内容合法”，全然无据。在居民住宅区同意筹建娱乐场所也属“内容合法”？这措辞令人匪夷所思。其次，A区文化局认为“派工作人员进行现场勘查，所以程序合法”，这令人不解。如若程序合法，就应勘查到该区域为居民住宅区，不能开设娱乐场所，并杜绝错误决定。

上位法《娱乐场所管理条例》对居民住宅区进行了界定，之后颁布实施的《娱乐场所管理办法》以及《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》是对居民住宅区的进一步解读和细化，并非对居民住宅区有新的界定标准或修改。而A区文化局所辩解之称，纯属断章取义，曲解法规。

双方各执一词，认真负责的市中级法院行政庭法官为了慎重起见，将此案报送到省高级法院征求意见。

最终市中级法院作出如下终审判决，一锤定音，驳回起诉，维持原判。

本院认为:经审查，上诉人A区文化局作出《筹建意见书》的依据为市文化局《关于推进市文化行政审批标准化工作的通知》和A区文化局《关于推进区文化行政审批标准化工作的通知》。

《关于推进市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条和《关于推进区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条均规定，经营场所需要较长时间筹建的申请事项，经对申请材料实质性审查后，符合法定要求的，作出准予筹建的《行政审批意见书》；不符合法定要求的，作出不予行政审批决定。

结合《中华人民共和国行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的规定，可以认定上诉人A区文化局作出《筹建意见书》的行为系行政许可行为，对行政相对人具有约束力，属于行政诉讼的受案范围。上诉人诉称其作出《施工筹建意见书》的行为属行政指导、与其作出的行为依据和行为效果不符，本院难以采信。

根据《娱乐场所管理条例》第九条的规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。《中华人民共和国行政许可法》第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外、其他规范性文件一律不得设定行政许可。据此，上诉人依据市文化局《关于推进市文化行政审批标准化工作的通知》和A区文化局《关于推进区文化行政审批标准化工作的通知》两个规范性文件，对设立娱乐场所设置前置的施工筹建审批行为，缺乏职权依据。

《娱乐场所管理条例》第七条第一款第(二)项规定，娱乐场所不得设在居民住宅区。《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》第一条规定，居民住宅区是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区城。该规定符合《娱乐场所管理条例》第七条规定的“居民住宅区”的理解，宜予认可。

据此，开曼公司申请设立娱乐场所的地址，位于开发商地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施、属于居民住宅区范畴。故上诉人作出的《筹建意见书》理应撤销，因该《施工筹建意见书》已过有效期，原审法院确认上诉人作出《筹建意见书》的行为违法，并无不当。

综上，上诉人A区文化局作出被诉《筹建意见书》的行为、缺乏职权依据，且适用法律错误，原审法院确认该行为违法，结果正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

 行政赔偿  先败后胜

《筹建意见书》的违法性质已经认定,我以此为据代顾斌先向A区文化局申请行政赔偿，A区文化局作出不予赔偿决定。顺其自然，我代顾斌向A区法院提起行政赔偿诉讼。经过审理，A区法院认为原告损失和被告《筹建意见书》没有因果关系为由作出如下一审行政赔偿判决，驳回全部赔偿请求：

本院认为，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。

《筹建意见书》系被告作出的行政行为，且该行为已被两级法院确认为违法，原告基于《筹建意见书》所受到的直接损失应当属于国家 承担赔偿责任的范围。

关于第二个争议焦点，被告认为原告所受到的损失与被告 作出的《筹建意见书》并不存在因果关系。本院认为，根据《中 华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，合法权益受到行政行为的侵害是取得国家赔偿的前提，且该侵害的发生应该与行政行为之间存在直接的因果关系。

同时根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”的规定，承担赔偿责任以对当事人造成的直接损失为前提。

本案中，《筹建意见书》于2013年1 月11曰作出，有效期截至2013年7月16曰止，其时该《筹建意见书》尚未被撤销，也未被确认为违法，原告在该时段内基于《筹建意见书》所受到的直接损失应当由被告进行赔偿。

本案原告要求的经营场所装修等费用，其中装修工程合同分别签订于2012年9月20曰、9月26曰，并于2012年9月28曰施工，其费用产生于《筹建意见书》作出之前，与《筹建意见书》的作出并不存在因果关系，因此，本院对原告的该部分主张不予支持。

对装修费用中的弱电、设计费、消防工程、环评费等项费用，原告提供了收款收据用以证明该类费用发生在《筹建意见书》，本院认为，上述收款收据只能证明原告支付相关款项的时间，因原告并未提供充分证据证明相关工程开始施工的时间在《筹建意见书》之后，因此本院对原告的该部分主张不予支持。

本案原告要求的经营场所房租及物业等所支出的费用，本院认为，首先房租合同签订于《筹建意见书》作出之前，其次原告基于房租合同享有的是对房屋的租赁权，其本身财产价值并不会因《筹建意见书》被确认违法而受到侵害，同时，房屋的相关物业支出也是基于对房屋的租赁使用而来，因此，本院对原告的该部分主张不予支持。

本案原告要求的经营场所设备费用，本院认为，该类财产所有权仍为原告所有，且至今并未发生实际损失，因此本院对原告的该部分主张不予支持。原告要求被告赔偿其预期经营利润以及律师费用，本院认为，原告的上述主张并非系《筹建意见书》所造成的直接损失，因此，本院对原告的该部分主张不予支持。

综上，原告的请求没有相应事实根据以及法律根据，依照 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下：

驳回原告的赔偿请求。

顾斌当然不服，向市中级法院提起上诉，经过两次开庭审理，于2017年8月2日依法作出如下二审行政裁定，几乎对原一审判决的颠覆：

本院认为，本案的争议焦点是《筹建意见书》有无造成上诉人的直接损失以及如何确定被上诉人的赔偿范围和数额。

2013年1月17日被上诉人作出《筹建意见书》，认为开曼公司基本符合施工筹建条件，即是认可其选址的合法性。该行为虽非法定行政许可，但因被上诉人的特定身份及《筹建意见书》的具体表述，上诉人有理由相信其申请开设娱乐场所的选址已获政府确认。

虽然上诉人损失的直接原因是营业审批不能完成而不是《筹建意见书》本身，之前上诉人基于自己的法律和商业判断已经签订了场地租赁合同和施工合同，并着手实际施工和物品采购等工作、且也只有在全部施工完成之后才能申请营业许可，但如果没有被上诉人的《筹建意见书》的介入，上诉人还是有可能中止相关操作，提前止损。

《筹建意见书》的出现，减少甚至终止了上诉人进行法律风险规避的可能性，故应认定《筹建意见书》与上诉人的损失之间存在着因果关系。另上诉人的商业和法律判断与损失之间也存在着因果关系，多因一果的情况下，应由被上诉人承担相应的赔偿责任。

《筹建意见书》于2013年1月17日作出并于当日送达，虽然载明有效期截至2013年7月16日止，但因为筹建意见书明确告知上诉人营业选址合法，故其对上诉人的影响会一直延续到被上诉人明确否定及纠正该选址告知时为止，超过该时间节点后上诉人就应该及时止损，终止相关经营操作，否则应自行承担扩大的损失。原审法院以《筹建意见书》载明的六个月期间作为责任期间，与事实不符。

关于上诉人的具体损失，经营场所装修等费用，上诉人提供了开曼公司与建筑装饰工程公司于2012年9月20日、2012年10月6日签订的两份建设工程施工合同及施工单位结算对账单，鉴于上诉人竣工报告证据形成时间晚于合同签订时间，而被上诉人未举证证明该证据为假，故应认定部分工程延续到《筹建意见书》效力影响期间，即被上诉人责任期间存在装修费用的实际损失，同时，该责任期间也必然存在房屋租赁费用等其他损失，故一审认定本案在责任期间并不存在实际损失与事实不符。

综上，被上诉人违法发布《筹建意见书》与上诉人的损失之间存在因果关系，上诉人上诉理由部分成立。原判认定基本事实不清，证据不足，因原A区人民法院被撤销后并入B区人民法院，依照《中华人民共和囯行政诉讼法》第八十九条第一款第（三）项的规定，裁定如下：

一、撤销A区人民法院原审判决；

二、本案发回B区人民法院重审。

 这样的二审裁定，显然是上级法院对区文化局赔与不赔划定了“红线”。市中级法院之所以发回重审，我想可能是就具体赔偿数额给区法院自行处理，也是给区文化局就赔偿数额不服一次上诉的机会。

市中级法院对这份裁定，无疑值得肯定，依法行政，司法公正，公平正义，需要上级法院的坚守，市中级法院应该已经做到了。

发回重审  最终胜诉

在B区法院的重一审开庭中，合并后的B区文化局针对顾斌的行政赔偿请求，提出了如下抗辩意见： 

1.被告作出《筹建意见书》的行为不应承担国家赔偿责任；

2.原告主张的损失不属于国家承担赔偿责任的范围；

3.《筹建意见书》并非原告经济损失的直接原因；

4.《筹建意见书》与原告的经济损失不存在因果关系；

5.行政行为违法，并不必然导致原告受到影响或产生损失；

6.原告申请的项目难以满足开办娱乐场所的条件；

7.原告存在“未审批先营业”的违法情形；

8.原告存在未申请先筹建，未审批先投资，未论证盲目签合同的行为；

9.其三原告存在“不计后果，不止损失”的行为；

10.作出的《筹建意见书》是依据市文化局规定，责任源头不在被告；

11.作出《筹建意见书》的行为与作出不予行政批准存在正当理由；

12.作出《筹建意见书》的相关依据发生变化；

13.原告对于主张的损失是在故意张冠李戴；

14.原告主张的项目和事实与证据之间存在自相矛盾；

综上，原告的诉求于法无据，与事实不符，恳请依法驳回。

从B区文化局的抗辩理由可以看出，文化局的律师为了否定赔偿请求确实花费了许多心血，做足了功课，这无疑是值得称赞的，我喜欢这样的强硬对手。通过对方的抗辩意见，我判断对方的重点在于《筹建意见书》与顾斌的损失不具有因果关系。如果应当赔偿，双方的比例应当如何划分及赔偿金额如果计算。

我以市中院作出的生效行政裁定书中已认定的“《筹建意见书》和损失之间具有因果关系”反驳B区文化局的抗辩意见。根据法律规定，生效判决已经认定的事实或作出的定性，下级法院在没有特殊情况下应当直接作为认定事实和定性的依据。所以，对方说得再多，道理讲得再细，有市中院的行政裁定书这个“尚方宝剑”，应予赔偿的大局已定。

基于对方是副局长和律师出庭，又有许多文化局的工作人员旁听，本案赔偿已是铁板钉钉，所以，我在法庭上尽量保持平和，并没有表现出强势的一面，一是给对方律师留点面子，让其多表现，毕竟我们都是同行；二是减少B区文化局的抵触情绪；三是让法官同情原告顾斌的不幸遭遇。

但事后，我向法庭提交了有理有据的书面代理意见。

2018年5月20日，B区法院依法作出如下重一审判决，支持了顾斌的部分赔偿请求：

本院认为：本案的争议点在于被告是否应当对原告损失承担赔偿责任？如负有赔偿责任的话，则相应的责任比例如何分担、损失金额如何确定？对此，本院结合原、被告双方的意见，分析如下：

对于被告是否应当对原告的损失承担赔偿责任以及赔偿责任比例问题。本院认为，市中级人民法院作出的行政裁定已经认定被告作出的《筹建意见书》与原告的损失之间存在因果关系，且原告的商业和法律判断与其自身损失之间亦存在因果关系，即本案存在多因一果的情形，被告应当承担一定的赔偿责任。  

而对于赔偿责任的具体分担，考虑到原告在被告作出《筹建意见书》之前实际已经着手实施了涉案歌舞厅的各项筹备工作，包括签订租赁合同、签订装修合同、购买相关设备等，《筹建意见书》的出现只是强化了原告可以在此地开设歌舞场所的信心，结合双方的过错程度，本院认定被告对原告的损失承担40%的赔偿责任。

二、对于原告因《筹建意见书》导致的具体损失确定以及被告应当承担的责任问题。本院认为，原告主张的损失包括房屋装修费用、设备设施费用、房租及物业费用、预期经营损失和律师费四个方面，以下分而论之：

(一)房屋装修相关损失

原告起诉时主张的装修费用包括装修工程350万元、弱电工程6.5万元、消防工程10万元、设计费11万元、环评费0.5万元。而在本案审理过程中，原告补充提交了其委托的鉴定机构出具的《评估报告》，并明确相关损失金额的确定以评估报告为准。根据《评估报告》载明的内容来看, 涉案工程的装修工程费用为253.39万元、电气工程34.02 万元、消防工程9.12万元。

本院认为，原告曾在原审一审过程中向法院提出司法鉴定请求，但未获准许，后因涉案房屋的租赁关系解除，原告在房屋装修被拆除前单方委托鉴定机构进行鉴定具有合理性，相关的鉴定结论与装修合同等证据材料并无明显冲突，故可以作为计算原告损失的依据。

首先，对于原告主张的设计费和环评费。本院认为，根据常理分析，装修工程的设计在实施装修之前形成，即为 《筹建意见书》作出前已经产生的费用。环评费用实质系原告就201室申请环评时形成的费用，而201室的环保报告于2012年7月即取得，即该费用亦在《筹建意见书》作出之前，故与被告作出《筹建意见书》的行为间不具有关联性，不应由被告承担赔偿责任。

其次，对于装修工程、弱电工程以及消防工程的费用，应结合涉案工期的开竣工时间与《筹建意见书》的作出时间来认定原告的损失。至于涉案工程的具体开工及竣工时间，原告称其在收到被告作出的《筹建意见书》之后才开工；被告称在《筹建意见书》作出之前，涉案装修工程已经竣工。

因各方对于自己的主张均未提供相应证据予以证明，本院对此不予釆信。本院结合原告提交的《建设工程施工合同》《工程竣工报告》以及被告曾于2013年5月8日向原告发出《责令停止营业通知书》等情况综合分析，认为《工程竣工报告》中载明的日期相对客观真实，可作为认定事实的依据，即涉案工程的开工日期为2012年9月28日，竣工日期为2013年4月15日，实际工期一百九十九天，其中2013年1 月I7日《筹建意见书》作出之前的有一百零九天，之后的有九十天。

对于装修工程款253.39万元、电气工程款34.02万元、 给排水6.5万元、消防工程款9.12万元，合计303.03万元，按施工时间比例进行折算，与《筹建意见书》具有关联性的损失为137. 05万元。

(二）房租物业损失

首先，因原告在被告作出《筹建意见书》之前已经租赁房屋并着手办理房屋装修事宜，故《筹建意见书》作出之前的时间段所支付的费用与被告无关，不应纳入被告应当赔偿的损失部分，即该部分损失的起算时间点亦为2013年1 月17日起。

其次，对于计算损失的截止时间，被告作出的《筹建意见书》上虽载明了有效期为六个月，即从2013年1月17日 至2013年7月16日止，但并无法律规范明确规定《筹建意见书》有效期限届满后的相关法律后果，故被告主张对于原告的损失应计算至2013年7月16日止的依据不足。

此后， 针对原告所提出的办理歌舞娱乐场所设立审批申请，被告先后作出了两次不予许可决定，第一次不予许可决定于2013 年12月19日作出，根据行政行为的公定力理论，行政行为在因违法而被有权机关撤销或变更之前，被推定为合法有效。

但因该行政行为被生效法律文书撤销，故该不予许可决定自始不产生法律效力。至2014年5月20日，被告作出第二次不予许可决定，且原告顾斌针对该次不予许可决定所提出的诉讼被驳回，故该决定自作出之日起即发生法律效力。

即原告于2014年5月20日收到被告第二次作出的不予许可决定后应当及时止损，包括终止房屋租赁关系、依法处理相关设施设备等。对于因自身未及时止损导致的损失扩大部分，应由其自行承担。

根据上述时间节点计算，对于房租和物业费损失的计算期间为2013年1月17日至2014年5月20日止，共计四百八十九天。根据原告所提供的两份租赁合同显示，上述责任期间内201室的租金为每年40万元；202室全年的租金为每年33万元，故房屋租金损失为201室53.58万元、202室44.21万 元，合计97.79万元。对于物业费，根据物业公司出具的书 面证明材料，上述201室和202室房屋2013年及2014年两年的物业费支出合计3万元，故物业费损失为2万元。

(三）设备设施损失

根据原告提交的《评估报告》，原告主张的设备设施费用为家具及窗帘、空调工程、KTV播放系统，合计126.63 万元。因上述设备设施属固定装修之外再加配形成，投入时间晚于《筹建意见书》作出的时间，与《筹建意见书》的作出具有关联性，应当纳入赔偿范围。但是因上述财产均属于可移动并重复利用的财产，对于原告而言该部分财产的损失系折旧损失，即价值贬损损失。对此，本院酌情考虑贬值损失为上述财产价值的20%,即25.33万元。

综上，原告因被告作出《筹建意见书》所造成的各项经济损失为房屋装修费用137.05万元、房屋租金损失97.79 万元、物业费损失2万元、设备设施损失25.33万元，合计 262.17万元，由被告承担40%的赔偿责任，计104.86万元。

为此，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条 第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第四十七条、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条的规定, 判决如下：

一、被告宁B区文化局赔偿原告经济损失104.86万元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

二、驳回原告的其他赔偿请求。

一审判决作出之后，顾斌和B区文化局同时提出了上诉，顾斌认为赔偿过少，而文化局认为一分都不应赔。

二审判决  一锤定音

市中院也很负责，对此案进行了两次开庭，有些巧合，都是雨天，双方互不相让，唇枪舌战，比一审开庭激烈的多得多，偌大的法庭，响起一阵阵回音。

2019年5月20日，市中院作出如下二审判决，支持了顾斌的部分上诉请求，驳回了B区文化局的上诉主张：

本院作出的（2017）X02行赔终1号裁定已认定，原A区文化局作出的《筹建意见书》及上诉人的商业和法律判断与上诉人的损失之间均存在因果关系，即对于上诉人的损失存在多因一果的情形。

因A文化局作为娱乐场所审批的职能部门，其应当具备对娱乐场所开设地点判断的相应能力，其对经营地点的判断错误在造成上诉人在《筹建意见书》作出之后损失的责任中过错程度更大。

本院结合双方的过错程度，认定上诉人B区文化局对上诉人顾斌在《筹建意见书》作出之后的损失应当承担80％的赔偿责任。

上诉人顾斌在《筹建意见书》作出之后的投入及损失由以下三方面构成:

一、增加的装修费用

直接因《筹建意见书》因素或者在《筹建意见书》之后才进行的装修投入而造成的损失应当由上诉人顾斌承担举证责任。上诉人顾斌单方委托鉴定机构作出的《编制报告》仅能证明整个装修的结算金额，而无法区分哪些损失系因《筹建意见书》而造成的。故一审法院直接根据《筹建意见书》作出之后装修天数和装修总天数的比值，按照装修结算金额来确定上诉人顾斌因《筹建意见书》造成的损失不当，应予纠正。

上诉人顾斌提供的在《筹建意见书》作出之后的增加工程量《工程联系单》，系上诉人顾斌与案外人谢某刚就相关追加装修事项及金额的确认单据，且发生的时间在《筹建意见书》之后，上诉人B区文化局亦未提交涉案场所按照KTV装修超出合理标准的相关证据。故在上诉人B区文化局无证据能够否定该《工程联系单》真实性的情形下，可以作为确定上诉人顾斌在《筹建意见书》之后进行装修投入和因此受到损失的依据。

根据上诉人顾斌提交的《工程联系单》反映，《筹建意见书》之后增加的装修工程费用为40.1万元，扣除其中家具、电器等可移动重复利用的物品费用9.31万元后的30.79万元属于其损失。

《筹建意见书》作出之后至A区文化局第二次不予许可的房租、物业费用。一审判决对该部分损失进行详细阐述，本院不再赘述。本院确认上诉人顾斌因《筹建意见书》造成房租、物业费用的损失为99.79万元。

二、房租和物业费损失以一审认定为准

《筹建意见书》作出之后至A区文化局第二次不予行政许可的房租、物业费用，一审判决对该部分的损失进行了详细阐述。本院不再赘述。本院确认上诉人顾斌因《筹建意见书》造成的房租和物业费用的损失为99.79万元。

三、设备设施损失

上诉人顾斌主张的设备设施费用为家具及窗帘等、空调工程、KTV播放系统，属于固定装修之外再行增配，且晚于《筹建意见书》作出的时间，属于其在《筹建意见书》作出后的追加投入。

结合上诉人顾斌提交的《建设工程施工合同》《工程竣工报告》以及A区文化局于2013年5月8日作出的《责令停止营业通知书》等证据综合分析，本院认为涉案工程的开工日期为2012年9月28日。

上诉人顾斌提供的中央空调销售安装合同明确签订时间为2012年11月1日。结合上述装修施工开工时间及一般进程，上诉人顾斌签订上述中央空调销售安装合同的时间与本案装修中水电施工时间基本吻合。

中央空调的管道铺装及内机安装一般是与水电施工同步进行。可以认定上诉人顾斌涉案中央空调管线及内机安装发生在《筹建意见书》作出之前。该空调销售安装合同约定的上诉人顾斌应在签订合同时和空调内机到场支4.05万元，以及相应安装费用都是《筹建意见书》作出之前上诉人顾斌商业投入应当考量在内的支出，不属于其在《筹建意见书》之后的投入。而中央空调主机安装时间一般是在装修完成后进行，故中央空调主机的费用可认定为《筹建意见书》作出之后的投入。

因无证据反映中央空调主机的单独价格，本院按照中央空调主机一般占中央空调整体价格的40％的比例，酌情认定中央空调主机价格为5.4万元。根据上诉人顾斌提交的《建设工程施工合同》以及工程联系单》反映，相关家具及相关软装饰等均包含在其装修合同范围之内，该部分的投入是在《筹建意见书》之前上诉人顾斌自行决定的商业投资部分，与《筹建意见书》并无关联，而《筹建意见书》之后再行投入的家具等费用约为6.68万元.根据相关票据及合同反映KTV播放系统价格为34.94万元。

据此，上述KTV的播放系统、家具及中央空调主机等各项费用合计47.02万元。因KTV的播放系统、家具及中央空调主机属于可重复利用物品，其损失为其折旧费用，按20％计算折旧后的损失金额为9.4万元。窗帘的投入为7万元，《筹建意见书》作出之后的地毯投入为2.63万元，鉴于窗帘和地毯需与房屋的装修风格、房间或窗户等尺寸相适应，一般情况下很难再作重复利用，本院结合上述涉案KTV场所的投入使用情况，酌情认定残值率为5％，故上述地毯和窗帘的损失为9.15万。上诉人顾斌因《筹建意见书》造成设备设施的损失合计18.55万元。

据此，上诉人顾斌因A区文化局错误行政行为造成的各项经济损失为装修费用30.79万元、房屋租金及物业费99.79万元、设备设施18.55万元，所造成的各项经济损失合计149.13万元，由上诉人B区文化局承担80％的赔偿责任，赔偿金额为119.3万元。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下:

一、维持B区人民法院原判第二项，即驳回上诉人顾斌的其他赔偿请求;

二、撤销B区人民法院原判第一项，即B区文化局赔偿上诉人顾斌经济损失104.86万元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕；

三、改判上诉人B区文化局赔偿上诉人顾斌经济损失119.3万元，限于本判决生效之日起三十日内履行完毕。

本判决为终审判决。

由此可见，顾斌上诉后，获得的赔偿金额在原来104.86万元的基础上增加了14.44万元。总损失金额虽核减许多，但责任比例也从40%提高到80%，所以实际赔偿额未降反升。虽然不尽人意，但毕竟也是前进了一步。能让行政机关赔近120万，确实不容易。至此，本案划上了句号，谁对谁错，功过是非，都将随着时间的流逝灰飞烟灭。

从一审判决确认《筹建意见书》违法，到A区文化局上诉，二审维持原判，为行政赔偿获得了依据，第一轮结束。从一审A区法院驳回赔偿请求，到二审裁定发回重审，获得应当赔偿的尚方宝剑，第二轮结束。再从B区法院重一审判赔104.86万，到二审增加到119.9万，第三轮结束。先后经过三次一审，三次二审。

从A区文化局2013年1月17日作出《筹建意见书》到2019年5月20日市中院对赔偿问题最终一锤定音，已是六年多的时间。

后记

办理行政案件需要周密策划，不能匆匆提起诉讼或申请行政复议。有的行政诉讼的目的，不一定是要去打赢的，目的可能是固定事实和证据，为下一个诉讼做铺垫。有的行政诉讼只是让行政机关交出律师办案所不容易拿到的行政执法证据。

而有的行政诉讼，对当事人可能没有实质性的益处，但可以通过行政诉讼推动行政机关履行法定职责，促使民事权益的快速实现。行政公权力具有扩张性，借力得好，就是受益无穷。所以，作为律师要学会借力行政机关，解决实际问题。

在诉讼实践中，“公权力”是很多人都不愿意去触碰的一个词，因为在大多数人眼里，这是一个人情社会，法理在强大的人际关系网面前显得有些单薄无力。甚至有人认为，找一个业务素质能力强的律师远没有找一个与主审法官关系好的律师来的重要。

在大部分的司法实践中，律师的确是承接了作为法官和当事人之间沟通的桥梁。可是，桥面广，远没有桥墩子结实来的安全。律师业务素质够硬，才能撑托起整个案件覆盖面的全部。

公权力虽具有扩张性和偶尔性的一面，但我们却可以趋利避害，借助司法公权力来制衡违法的行政公权力，从而解决实际问题，在官民矛盾中起到“润滑剂”的作用，从而促进社会稳定。如果仅仅凭借“面广”而看不到潜在的裂缝危险，终归只是掩耳盗铃自欺自人罢了。