褚中喜律师刑事案例：最高法院指令再审高院改判释放
【导读提示】
2002年，刘大伟因卷入公司股权纠纷，被当地相关部门以职务侵占、合同诈骗、虚报注册资本为由起诉。而原本为了重组上市公司、并努力让濒临破产的上市公司能够再次整装待发的刘大伟，怎么也没能想到，自己竟然会被判决有期徒刑十八年，而案件来源是时任省领导的一句批示。
两次向最高院递交材料申请再审，2014年3月9日，最高人民法院作出指令再审决定，指令异地的某省高级法院对此案进行再审。经过两年多的审理，2016年10月，再审改判，认定合同诈骗罪不成立，当即释放。经过申请，原作出二审判决的高级法院，对超级羁押678天依法给予了近20万元的国家赔偿。
【商场亦是江湖】
当拎着几十本案卷走出法庭时，内心的感触是复杂的。长达四十二页的《辩护词》，不知道能被法官采用多少?助理在复习考试的时候看到这样一段话给发到了网上：法书万卷，法典千条，头绪纷繁，莫可究诘，然一言蔽之，其所研究之对象，莫不外法律关系而已。
确实是这样，法律调整的无外乎法律关系。而今天我要捋顺刘大伟的这几层法律关系，可没有那么简单。“褚律师，你可一定要帮帮我！”刘大伟在被法警带回狱所的时候不断地重复着这句话。
十八年刑期，等待案件真相重见天日的刘大伟已经在铁窗内等了十余年。包括我在内，几乎所有人都在担心案件再次被拖延。刘大伟1994硕士毕业于某著名高校。毕业后，选择了创业，恰好赶上上世纪末的创业机遇，年纪轻轻就已经是四家公司的董事长。
随着事业越做越大，认识的人也就越来越多。也算是因为商场上的投资合作吧，刘大伟和春天集团负责人王卫海搭上了线。王卫海之前曾向刘大伟借了800万，然而因经营不善，春天集团连续三年亏损，被证券交易所停止上市，偿还不了借款。
王卫海想通过“债转股”的形式，将800万借款折成股份，让刘大伟入职春天集团。同时，王卫海也想让刘大伟帮忙:一是往春天集团再投点钱；二是经营公司，让春天集团重新上市。作为条件，他承诺给刘大伟春天集团副总裁的身份和一定的股份。
因为涉及商业秘密，也为了改善企业经营状况，刘大伟要入职春天集团的事情并没有多少人知道。只是，随后召开的几次董事会刘大伟都参加，并且是以副总裁的身份。
天有不测风云，王卫海因车祸骤然离世，春天集团瞬间乱成了一锅粥。
而刘大伟也就是在此时，才开始公开以副总裁的身份主持春天集团的事务，才真正意识到春天集团的资金缺口已经到了连员工工资都发不出来的地步。
然而，春天集团老员工刘大海一直不同意刘大伟主持工作，一直在刘大伟工作的过程中百般阻挠。更是在他们为王卫海办理后事的当晚，刘大海等人从外省赶到王卫海“女秘书”家里，以王卫海妻子的名义逼迫对方交出王卫海存放的全部文件资料。
刘大伟四处筹钱，缓解春天集团的资金压力，甚至不惜将女儿留学用的资金拿来投入到资金缺口中。家人的不理解也更加坚定了刘大伟誓要让春天集团起死回生的决心，他认为自己有信心让春天集团再次成功上市。
【事件迷雾重重】
一个原本就在准备上市的公司，哪怕公司经营不善，即便存在亏损，也不至于到了连员工工资都发放不了的地步。刘大伟心中的疑团越来越大，说做就做的他也开始着手调查这件事。
因为春天集团的资金缺口太大，刘大伟前后近1000万的投资显得杯水车薪。
与此同时，春天集团的子公司春天房地产公司出现了资金链断裂，并被法院冻结了账户。且春天房地产公司之前竞标所得的一块土地已经被政府部门催缴款项，如不按期缴纳，几百万的保证金将不再退回，并且收回土地。
而现在的局面是：一旦土地证办在春天房地产名下，那么这块土地也会被法院冻结。无奈之下，刘大伟作出决定，将这块土地登记在春天集团名下。在办理了土地登记后，刘大伟才得知春天房地产公司已经脱离了春天集团并独立了出去。
因为对公账户一直出现问题，刘大伟暂时将公司其他土地转让款等资金存在个人的银行账户，并且账户资金往来公司财务部门及其他经理负责人均知情，且有证明。
刘大伟也和长城集团确定了融资计划，计划由春天集团以名下土地为抵押，从长城集团那里获得融资，尽量赶在深圳证券交易所给春天集团下最后通牒之前上市。
与此同时，刘大伟查出资金缺口的幕后原因。因为当地的官商盘根错节、纠缠不清的原因，春天集团资金竟然被内部员工和部分神秘人员侵占达上亿元。春天集团亦被一股神奇的外来力量干预，故意做低股价评估，整个集团资金被恶意做空。
也就是在这时候，刘大伟才得知春天房地产公司背后的另一个持股公司汇海集团的真正控股人是长城集团，而长城集团的当家人正是沐清风。春天房地产公司出现资金链断裂的原因之一，就是汇海集团虚假出资。一直和刘大伟争夺控制权的刘大海正是在沐清风的扶持下，逐渐地步步高升。刘大伟气不过，向当地有关部门实名举报了这些人，包括一些掏空国有资产的领导干部。
很快，刘大伟就被当地机关以“职务侵占”、“合同诈骗”为由采取了强制措施，顿时，春天集团再次陷入了混乱。刘大海出面主持了春天集团的工作，然而，因为涉及严重的经济问题，春天集团的办公大楼被查封。
因为春天集团公司的事端不断，长城集团终止了融资计划。刘大海、沐清风，更是联名当地某银行负责人，向省政府上书加快处理刘大伟案件，敦促春天集团的上市。省领导立即做出了批示，因此刘大伟案件快速推进。并且以迅雷不及掩耳之势进行侦查、起诉、审判，终审判决10年，投入大牢。
看完案情回顾，有没有觉得头大？
刘大伟、春天集团，长城集团，春天房地产公司，汇海集团公司，以及其他并未提到的人员，案件的复杂程度超乎想象。
程小东导演的《笑傲江湖之东方不败》中，令狐冲本来带着师弟们准备归隐，从此不问江湖事，却在不经意间又被卷入到江湖厮杀中。影片后半部里，令狐冲掩埋了师弟们的尸体，悲愤难平，这时任我行对他说，“只要有人，就有恩怨，有恩怨，就有江湖，人就是江湖，你怎么退出啊？”
商场上的追名逐利，终将一个上市公司拖垮。
内心不得不叹息，一个原本蒸蒸日上的公司，就这样被毁于一旦。有时候在深夜，每当我想起在铁窗里渐渐苍老的刘大伟，心里的沉重又增加了一层。
这种感觉就像是又回到了学生时代，考试的压力大，一个人坐在篮球场上，黑夜里篮球扑扑腾腾地弹起又落下，空落落地一声又一声的砸在心头上，但是自己却又不知道该从哪个方向着手。
刘大伟的案卷前前后后翻了多少遍，已经记不清了。在庭审前四天，把自己关在酒店，谁也不见，静静地再次看了几遍几十本厚厚的卷宗，直到开庭前的那一刻，还在修改调整辩护思路和策略。
但是，真到了庭审辩护的阶段，仿佛又一身的轻松。
【理清案件脉络】
2014年11月5日，省高院在刘大伟服刑的监狱开庭，省检察院出庭的检察官，身经百战，业务素质过硬，发表出庭意见流利得像背诵唐诗宋词，出口成章。可见，对案件已是轻车熟路。
毕竟是最高人民法院决定再审的大案要案，派出精兵强将，早在预计之内。不过，自己也做好了充分的准备工作，案卷内容熟记于心，辩护思路和要点早储存于脑海。
一同为刘大伟辩护的还有毕业于沈阳刑警学院的伍军律师，伍军律师是某高校的副教授，长期从事与法律相关的教学工作，有许多刑事辩护的成功案例。面对专业而强势的检察官，仍发表了措施强硬的辩护意见。
鉴于本案事实复杂，时间跨度大，为了使合议庭快速了解案情，将本案涉及的基本事实按时间顺利整理出来：
2001年5月，春天集团因连续三年亏损，被暂停上市。
2001年11月，上海某融资公司介入春天集团重组。
2002年3月，刚入住春天集团没多久的上海某融资公司沈氏父子因涉嫌巨额金融诈骗被立案侦查，卷款数亿元离境失踪。
2002年4月1日，刘大伟以副总裁身份正式进入春天集团参与重组工作。
2002年5月17日，春天集团某分公司被工商局吊销营业执照。
2002年5月29日，春天集团被停止上市。
2002年7月1日，王卫海因车祸去世，刘大伟开始全面主持春天集团工作。
2003年7月25日，刘大伟以春天集团名义向省政府递交《紧急报告》，举报相关人员的违法犯罪行为。
2003年8月14日，时任省委书记签批意见。当日，春天集团发布《关于召开临时股东大会的通知》。
2003年8月22日，刘大伟向省纪委、监察厅递交《紧急报告》，同时举报相关人员的违法犯罪行为。
2003年9月15日，汇海公司协助主持召开临时股东大会，由汇海公司选举刘大海等人组成新的董事会，罢免刘大伟副总裁一职。
2003年9月16日，刘大伟举报汇海公司虚报注册资本、操纵股市。
2003年9月18日，省政法委批转了春天集团《关于请求对刘大伟涉嫌妨害清算罪和职务侵占300万元的事实立案侦查的报告》。
2003年9月23日，省公安厅以涉嫌职务侵占罪（300万元）对刘大伟立案侦查，案件来源注明：省委交办。
2003年12月5日，刘大伟被刑事拘留。
2005年8月30日，市中级法院以职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪判处刘大伟有期徒刑二十年。
2007年4月11日，省高院以职务侵占罪、合同诈骗罪改判刘大伟有期徒刑18年。
2011年3月11日，省高院裁定驳回刘大伟家属提出的申诉请求。
2014年3月9日，最高人民法院决定再审。
许多的庭审中，由于时间跨度大，许多事件交集在一起，开庭时很费劲。律师要费大量的口舌，不一定能说得清楚，而合议庭成员往往像听“无字天书”，不知东南西北。有了案情发展时间表，一目了然，法官的思路会变得更清晰。
作为刑辩律师，应当把开庭前的准备做得尽量仔细，文案工作需要细致。始终认为，律师水平没有高低之分，只有是否敬业之分。
【思考辩护方向】
开庭之前，认真思考着本案的策略，对案件背景资料和犯罪动机在心里进行反复推演。最终结论，刘大伟不可能犯有职务侵占和合同诈骗罪的主观动机和行为。
任何故意犯罪，一般都是有一定的目的。公诉机关指控刘大伟犯职务侵占罪和合同诈骗罪两项罪名都是对财产权的侵犯。也就是说，刘大伟犯罪的主观目的是为了得到钱。什么样的困境或诱惑使刘大伟冒着身陷囹圄十八年的风险去侵占、诈骗呢？
可能有三个原因：一是缺钱；二是贪婪；三是对春天集团心怀不满。
但实际上，刘大伟既不缺钱也没必要贪婪这155.8万元；其对春天集团充满信心，相信春天集团一定能东山再起，更相信长城融资是真心重组春天集团，他只有期待，没有不满。
在刘大伟去春天集团之前，其名下的四家公司注册资本分别是500万元、1168万元、150万元、500万元。除此之外，还负责多个大型项目。
刘大伟是一个能力非常强的人，他拥有的产业总价值远远超过155.8万元。正是因为这一点，王卫海才选中了刘大伟作为重组春天集团的“领导者”。
刘大伟去春天集团的目的，是因为王卫海以长城公司的名义向其借款800万元，但是短期内无法偿还，与刘大伟达成合意，用长城公司持有的汇海公司及春天集团共2800万股抵债。
所以，刘大伟接手春天集团的目的是拿回自己800万元的债权，如果春天集团再次上市，刘大伟的股份将大幅升值。他有信心，有能力挽救春天集团，于是果断地只身前往春天集团，一心投入重组工作中。
《司法会计鉴定书》证实，从2002年12月至2003年9月，刘大伟以个人名义为春天集团筹款213万元。为了重组，四处举债，刘大伟妻子的证言表明：刘大伟为了重组春天集团，不惜与妻子闹翻，也要拿走家里的所有存款，其中还包括为女儿准备的留学费用10万美元。
之所以如此执着，就是因为他已经认定，他与春天集团已经同呼吸共命运，他的筹码和价值全取决于春天集团重组的成败。刘大伟作为一个受过良好教育的知识分子，完全知道自己行为的法律后果。
刘大伟精于计算成本和收益，善于评估风险和抓住机遇。他全力投入春天集团重组，就是因为他能从这项“赔本”买卖中看到机遇。他不遗余力地专注于此，就是因为他看中了重组后的收益。
他决不会目光短浅到春天集团在尚欠其800余万元的情况下还侵占155.8万元，或者诈骗一个优质的重组方，且金额只有60万元。有人评价刘大伟说“不管以谁的名义借款，我看中的，是刘大伟这个人”，这是对刘大伟最客观的评价。别说排除合理怀疑，本案中，甚至都没有对犯罪动机的合理解释。
【辩护意见】
本案的争议焦点有以下几个方面：
1.涉案土地使用权是否是春天集团所有?
2.是职务侵占，还是正常财务资金往来?
3.是为了资产重组，还是为了侵吞资产?
4.土地使用证办在春天集团名下的真正原因是什么?
5.刘大伟的行为是否构成合同诈骗罪；是一罪还是两罪?
6.刘大伟主观上是否有占用长春公司资金的故意?
7.在签约时刘大伟是否隐瞒了土地已被抵押的事实?
8.涉案60万是借款还是参与资产重组的履约保证金?
9.现有证据能否认定60万被刘大伟私用或挪作他用?
10.还款条件是否成就，长春公司报案是否缺乏正当性?
基于以上判断，在再审开庭时发表了如下辩护意见：
一、刘大伟不构成职务侵占罪
《中华人民共和国刑法》第二百七十一条关于职务侵占罪的定义为，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪的构成必须满足：1.主体是本单位人员；2.利用职务上的便利；3.侵占的是本单位财物；4.数额较大。
原审认定刘大伟职务侵占春天集团155.8万元，而根据《司法会计鉴定书》，截至2003年9月，春天集团共欠刘大伟应付账款213万元，市中院及省高院的两审均确认了该事实，但刘大伟从未向春天集团主张过任何债权，极其不合情理。
唯一的解释是：刘大伟从未有过侵占春天集团财产的故意，更无侵占财产的行为。其所做的，都是为了春天集团能够重组。
认定刘大伟是否构成职务侵占罪的关键是涉案土地的归属。
涉案土地并不属于春天集团财产，其实际权利人是春天房地产公司。无论春天房地产公司的股权如何变动，都不能改变这一事实。
同时，不能仅凭《土地证》登记在春天集团名下，就认定对其享有权利。
数个原因共同导致土地证错误办在了春天集团名下：一是时间紧迫；二是春天房地产公司不具备办证条件；三是急需资金；四是刘大伟本人有过错；五是前任遗留下的习惯性认识；六是土地部门的疏忽。
但是，《土地使用权证》并不是土地使用权归属的唯一有效凭证。包括《土地管理法》在内的任何一部与土地有关的法律法规，均没有这样的规定。如果《土地使用权证》是唯一有效的权属凭证，那就意味着“没有办证就没有权利，只有办证才有权利”，如果真是这样，又怎么会发生权属纠纷，而且还需要人民政府裁决？
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第八条规定：“国家工作人员利用职务上的便利为请托人谋取利益，收受请托人房屋、汽车等物品，未变更权属登记或者借用他人名义办理权属变更登记的，不影响受贿的认定。”可见，两高的观点是，不能仅凭登记确定权属。
《土地使用证》办在春天集团名下，并不代表春天集团就一定是该土地的合法使用权人，真正的权利人应是春天房地产公司。省高院据以认定土地使用权归春天集团的证据及刘大伟出示的证据共同证明了这样一个不争的事实。
春天集团取得该《土地使用权证》没有合法原因，我国不承认物权无因性。“刘大伟侵占春天集团的土地款”这一认定从根本上不能成立。
必须强调的是，刘大伟出售春天房地产公司的土地使用权是王卫海生前就决定并已开始实施的，刘大伟并未擅做主张。转让所得也全部用于春天集团上市事宜和日常费用，或代为偿还债务。刘大伟无侵占春天集团财产的故意和行为，认定其构成职务侵占罪完全不成立。
二、刘大伟不构成合同诈骗
1.刘大伟无非法占有的主观故意
合同诈骗必须以“非法占有”为目的，刘大伟无此目的。借款协议是双方完全自愿合意的结果，60万元是借款兼履约保证金的性质，不存在以土地使用权作抵押诈骗的问题。现有证据证明，长春大通公司在签约时已经知道土地使用权抵押。之后，长春大通公司没有要求对土地担保进行登记，土地抵押实际上并未生效。
长城公司法定代表人张某的证言对上述问题予以强有力的佐证：“这部分钱是用于重组的前期工作中用，所以钱打入他个人的太平洋卡中了。他用什么名义来借，我们就不考虑了，以他个人或公司名义都行，我们认的是刘大伟这个人……”
这段证言足以说明：张某完全清楚刘大伟借该60万元的用途，目的是为了使重组春天集团的工作顺利进入正轨。
陈某证明：我们都知道土地不可能给我，这只是一种“保证”，我也没想要土地。与长城公司之间的借款保证也一样，谁都无意要土地，也没想着用土地作为特定债权的担保。
2.所借款项完全按照借款时说明的用途支出
关于60万元的支出，省高院认定其中47万元用于偿还刘大伟个人对邵某的欠款，其余13万元用于挥霍。省高院据以认定该事实的证据只有邵某用传真发送给省公安厅的言词，而刘大伟对邵某的证词均提出正当理由予以否定，并辩解该60万元中47万元交给邵某要求转交给王卫海家属，其余10万元用于春天集团开支。
证据只有被查证属实，才可作为定案依据，本案中关于60万的欠款去向，只有邵某的唯一证言，且该言词已被刘大伟提出的合理辩解所推翻。在这种情况下，还根据邵某的证言认定案件事实，违背了“孤证不能定罪”的基本原则。
另外，根据原判逻辑，刘大伟诈骗60万元是为了用其中的47万元偿还其对邵某的个人欠款。但是诈骗是犯罪，赖账顶多是失信于人，趋利避害是人之本能，诈骗不如赖账，刘大伟不可能作出完全相反的选择。
3.偿还借款的基础条件尚未成就
借款协议约定，该借款“作为长城公司收购春天集团法人股的首付款”。本案中，长城公司从未主动放弃过其重组春天集团的计划，双方也未明确说明本计划已告失败。况且，长城公司从未向刘大伟主张过还款，更未给予其一定的宽限期，扣除违约责任后，谁欠谁的钱，还欠多少钱，应当几时还，这些问题都应该由双方协商确定后，才能最终明确责任及责任承担方式。
4.当长城公司无法依约完成重组即开始报复刘大伟
因为长城公司的违约行为导致春天集团错过了最佳的重组时机，刘大伟要求长城公司承担损害赔偿责任并要求用该借款部分抵偿，是根据《临时借款协议书》第五条行使其正当权利。在双方就“赔偿责任”未达成一致意见的情况下，刘大伟拒绝按长城公司的要求还款，并无不当。
三、本案中不得不说的程序违法问题
1.以刑事为名干预正常的经济纠纷
长城公司利用刑事手段达到其非法的民事目的，刑事侦查、检察、审判机关滥用职权，完全配合，不仅严重侵害了刘大伟个人权利，更损害了司法权威，牺牲司法公正达到某些个人的非法目的。
公安部曾三令五申严禁公安机关干预甚至介入经济纠纷，如《公安部关于严禁越权干预经济纠纷的通知》《公安部关于严禁公安机关插手经济纠纷违法抓人的通知》及《公安部关于公安机关不得非法越权干预经济纠纷案件处理的通知》。
三份通知，均明确指出:公安机关承办经济犯罪案件，必须正确区分诈骗、投机倒把、走私等经济犯罪与经济合同纠纷的界限。凡属债务、合同等经济纠纷，公安机关绝对不得介入，本案就是典型的公安机关介入借款合同纠纷。
2.重要证人没有出庭，证言却被采信
证人均不出庭作证，两级法院偏听偏信，仅凭孤证定案，且本案涉及行政非法干预司法。
3.领导干预办案，对合法举报打击报复
案件来源是由省政法委提交省委书记批示，然后再交省公安厅立案侦查的，请合议庭对这一事件给予充分考虑。
正义不仅应得到实现，而且要以人们看得见的方式加以实现，否则就是非正义。本案中，省检察院、省公安厅对刘大伟的羁押完全没有遵守法定程序，非正义显而易见。
本案再审期间，中国共产党第十八届中央委员会第四次会议通过了《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，再一次强调了法治，否定了法律运行中的领导权威，要求人民法院独立公正地行使审判权。
决定指出：“各级党政机关和领导干部要支持法院、检察院依法独立公正行使职权。建立领导干部干预司法活动、插手具体案件处理的记录、通报和责任追究制度。任何党政机关和领导干部都不得让司法机关做违反法定职责、有碍司法公正的事情，任何司法机关都不得执行党政机关和领导干部违法干预司法活动的要求。”
本案中，省领导的批示赫然在卷，这个现象正是四中全会要求坚决杜绝的现象，“亡羊补牢，犹未为晚”，我们相信四中全会的春风一定会吹拂本案，法治的基本理念一定会在本案中体现。
本案的真实情况，当地的真实用意，可用中国一句古话“司马昭之心，路人皆知”一言概之。
最后，请合议庭能够坚持自己的独立判断，排除案外压力，以一个法律人对法律的信仰，公平公正判决本案。
【改判释放】
再审开庭之后，近二十次出差，来到高院，目的就是和承办法官沟通，提出自己的辩护观点。法官平时很忙，不可能经常接待律师，这需要工作技巧，并掌握一些规律。一般来说，周一是法官最忙的一天，非紧急情况，一般不要预约。
上午，多数法官开庭，相信大家都有体会，所以，一般情况，上午不要见法官。有些法院，每周有一天下午有固定的业务学习，不要预约。见到法官，如果其很忙，尽量长话短说，辩护观点表述到位即可，有时一句能顶十句。
如果法官心情很高兴，又稍闲，就可以稍稍展开说，先聊轻松或有趣的话题，在愉快的沟通中慢慢切入正题。尽量莫给法官背法条，容易抵触，也莫总责备或暗示法官袒护对方，容易反感，交流难以达到预期效果。
见法官，一定要提前预约，这也是一种礼貌，不宜突然“袭击”或“空降”。否则，能见上面，效果不会太好；见不上面，空跑一次的概率很高。可以换位思考，如果当事人突然到办公室，律师可能也会措手不及，如果在出差，则不可能见面。
本案的承办法官是位知性美女，某著名大学的法学博士。开庭前，就将其教育背景、导师、专著、论文、出生、籍贯、案例、裁判思路等查了个底朝天。在向她当面输入辩护意见时，适当提到她办理的案件或发表的学术观点，会很愉悦地在不知不觉中听取辩护观点。
从交流中，即便她再严谨，守口如瓶，也捕捉到一些信息。当即给该院审委会成员寄出了自己对该案的简要辩护意见，长篇大论，繁忙的审委会委员们及正副院长是无暇顾及的。同时，向最高法院此前承办本案申诉的法官寄出了辩护词。律师办理刑事案件，有时需要给作出良心判决的法官排除“障碍”，减少阻力。
2016年10月12日，高院依法作出如下再审判决，否定了量刑十一年的合同诈骗罪，宣判后当即释放：
……
二、关于合同诈骗
(一）长春大通公司知道或者应当知道用于抵押的土地在借款时巳经抵押的情况。刘大伟基于帮助长春大通公司收购成功公司所持有的春天集团法人股的前由，以衡泰公司的名义于2003年1月29日向长春大通公司借款60万元。
该60万元借款以春天集团的土地为抵押，而刘大伟于2002年10月4日以该土地向陈雄厚抵押借款52万元，但该土地价值超过两项抵押的总额。同时该土地证复印件上有“此件复印自市土地局”字样，可以推定该土地巳经抵押给他人。
证人胡忠孝的证言亦可以证实长春大通明知该土地已经抵押给他人的事实，其后，长春大通公司也没有要求刘大伟对土地抵押进行登记。在借款合同签订后，衡泰公司与汇通公司之间仍通过函件多次进行了磋商，衡泰公司有履行合同的行为。
（二）刘大伟未归还借款不能等同于合同诈骗。
1.在签订借款协议后，长春大通公司没有要求对土地担保进行登记，土地抵押实际上并未生效。
2.借款用途没有发生变化，即用于处理公司的相关事宜。刘大伟以“过春节了，需要费用处理成功公司一些问题”为由借款，借款当日及其后，刘大伟分别向邵联合汇款40万元、5万元和2万元，其佘的钱款用于支付春天集团的员工工资等费用，在春天集团账上均记为该公司对刘大伟的借款。
邵联合在本案侦查期间向侦查机关寄送的二份《说明》不能查明其来源的真实性，对邵联合的询问笔录仅载有记录人而没有询问人，上述材料均不符合证据的形式要件，依法应不予釆信。
同时，邵联合提出刘大伟通过锒行汇款的47万元系刘大伟归还所借的个人借款一节，仅有邵联合一人的证言，没有借款时的取款或汇款等相关书证予以证实，亦无其他证人证言予以佐证，而刘大伟一直辩解该47万元是用于王卫海的后事。
邵联合的证言单独作为证明刘大伟将47万元用于归还个人借款的证明力不足，且不能排除合理怀疑。因此，没有充分的证据证实刘大伟在借得上述60万元后改变了借款用途。
3.刘大伟是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后，长春大通公司打电话找刘大伟索要借款，再打电话找不到刘大伟后，于2003年7月报警。尽管刘文请在此期间更换了电话号码，但是在2003年9月17日，刘大伟还用其持有的公司印章通过律师发表声明，认为春天集团的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法，并以春天集团、成功公司名义，以成功公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。
因此，单凭“刘大伟更换手机号码”这一事实，不足以推定刘大伟是为了逃避债务而隐匿，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外，长春大通公司没有通过民事诉讼等方式向衡泰公司或者春天集团提岀偿还债务。
综上，本院再审认为，申诉人刘大伟在主持春天集团工作期间，利用职务便利，非法侵占他人交来的出让春天集团名下的土地款119.8万元、以春天集团名义借款30万元以及用春天集团小轿车冲抵个人借款6万元，以上款项共计155.8万元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。
检察机关提出原判认定刘大伟的行为构成职务侵占罪，定罪准确，量刑适当的出庭意见成立，本院予以采纳。申诉人刘大伟及其辩护人提出刘大伟的行为不构成职务侵占罪的申诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。
申诉人刘大伟及其辩护人提出原判认定刘大伟犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足的申诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第四项之规定，判决如下：
一、撤销H省高级人民法院(2005)X刑终字笫122号刑事判决和市中级人民法院(2005)X中法刑初字第43号刑事判决。
二、申诉人刘大伟犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并收个人财产人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2003年12月5日起至2014年12月4日止。）
本判决为终审判决。
这个折中判决，作为律师，并不十分满意，因为除合同诈骗罪不能成立外，在我看来，职务侵占罪也难以成立的，辩护目标是宣判无罪，而不是部分改判。可能因为改判，刑期直线下降，当即释放，当事人似乎还算满意，作为律师，总不能挑诉架讼，也就作罢。
【国家赔偿】
2017年3月31日，律师代刘大伟向原作出二审生效判决的H省高级人民法院申请国家赔偿，5月12日，该院当面听取了律师和刘大伟的陈述意见。刘大伟称：2007年4月11日，作为赔偿义务机关的高院作出终审刑事判决，以职务侵占和合同诈骗各判十一年，数罪并罚十八年，向最高人民法院提出申诉。
2010年12月10日，最高人民法院作出（2010）刑监字第377号函，将案件交由高院审查，2011年3月11日，高院作出驳回申诉通知。不服，继续向最高人民法院申诉。2014年3月9日，最高人民法院作出指令再审决定，由异地高院再审。
2016年10月12日，异地高院再审改判，撤销了对合同诈骗罪的量刑部分，维持了职务侵占罪的量刑部分，刑期自2003年12月5日起至2014年12月4日止，因已判刑期早已执行完毕，当即释放。多执行的678天，应依法赔偿，赔礼道歉，消除影响。
该院经过审理，依法作出如下国家赔偿决定：
……
本院认为,依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第(三)项和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定,数罪并罚案件经再审改判部分罪名不成立,监禁期限超出再审判决确定的刑期公民对超期监禁可以申请国家赔偿。
XX省高级人民法院(2014)X刑监一再终字第00011号刑事判决撤销了本院对刘大伟合同诈骗罪的定罪量刑,刘大伟依法有取得赔偿的权利。刘大伟向本院提出的超期监禁赔偿有事实根据和法律依据,应予以支持。
关于侵犯刘大伟的人身自由权赔偿金的问题。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第三十三条的规定,侵犯公民人身自由的,每日赔偿金按照国家上年度职工日平均工资计算。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第二款又规定“作出赔偿决定、复议决定时国家上一年度职工平均工资尚未公布的,以已经公布的最近年度职工平均工资为准”。
由于最高人民法院目前还没有公布2017年作赔偿决定应遵照的上一年度职工日平均工资标准,故本院只能根据最高人民法院于2016年5月16日公布的上年度即2015年度全国职工日平均工资242.3元的标准来计算赔偿侵犯刘大伟人身自由权的赔偿金。因此,刘大伟应获得的赔偿金=242.3元×678天=164279.4元。
关于刘大伟精神损害抚慰金的问题。刘大伟被超期监禁678天,受到一定程度的精神损害,同时也给刘大伟的家人和亲属带来了一定的精神伤害。刘大伟请求本院支付相应精神损害抚慰金,符合《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定,应予支持。结合本案的实际情况,给付刘大伟精神损害抚慰金3万元,合情合理合法。
刘大伟自愿放弃本院公开向其赔礼道歉、消除影响的请求,也未违反相关法律法规。本院与刘大伟就本案赔偿事宜达成的协议,符合国家赔偿的法律规定。
综上,依照《中华人民共和国国家赔偿法》第十七条第(三)项、第三十三条、第三十五条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理刑事赔偿案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定,决定如下：
本院向刘大伟支付侵犯人身自由权赔偿金164279.4元和精神损害抚慰金30000元,两项合计:194279.4元。
如不服本决定,可在本决定书送达之日起三十日内向最高人民法院赔偿委员会申请作出赔偿决定。
H省高级人民法院
2017年5月26日
至此，该案划上句号，百舸争流千帆竞，借海扬帆奋者先，刘大伟已经开始了新生活。相信凭着过人的经商天赋，在当下如此好的经商环境下，刘大伟一定能再铸辉煌，实现人生价值。
【后记】
为了纠正这起错案，耗时十余年，人的一生，又能有多少十年!错案的纠正，除需要律师的细心，还需要家属的理解，也需要良好的氛围。刘大伟无疑遇到了一个好的时代，中央推行全面依法治国，为启动再审营造了好的氛围。此案，也体现了司法机关实事求是、有错必纠的优良传统。
习主席曾强调：“由于多种因素影响，司法活动中也存在一些司法不公、冤假错案、司法腐败以及金钱案、权力案、人情案等问题。这些问题如果不抓紧解决，就会严重影响全面依法治国进程，严重影响社会公平正义。”我们都要记住习主席肺腑之言，尽量避免错案发生。
律师和医生这两个职业有很多相似之处，医生看尽了生死，律师看透了胜败，在最后的事实结果到来之前，律师和医生都有一个过程，那就是都尽力了。只是人们通常很少会想到这样一个事实，那就是医生也是人，也会面临绝症、死亡。但医生的死法似乎和普通人不同。
医生的不同之处在于：几乎放弃治疗。因为他们知道病情将会如何演变、有哪些治疗方案可选，尽管他们通常有接受任何治疗的机会及能力，但他们选择“不”。
“不”的意思，并不是说医生们放弃生命。他们也想活着，但对现代医学的深刻了解，使得他们很清楚医学的局限性。职业使然，他们也很明白人们最怕在痛苦和孤独中死去。他们会和家人探讨这个问题，以确定当那一天真正来到时，他们不会被施予抢救措施。
而律师的选择是，在适当的时候会做一些放弃。面对部分已有的事实，不会因为莫须有的事实，使自己的当事人存在不该有的幻想。毕竟，希望越大，失望越大。律师的沉默往往不是因为冷漠，而是以柔克刚。
以极端方式对抗只会两败俱伤甚至导致玩火自焚的结果，所以，当律师劝告自己的当事人放弃一部分诉求的时候，请冷静下来，认真地思考。万不可将律师的善意提示理解为：自己聘请的律师是不是被对方买通或退宿！
【案件简评】
法律实践中很多股东之间以及公司与股东之间的内部民事矛盾纠纷往往会上升到刑事案件的性质。事实上，很多类似矛盾纠纷，比如股东知情权、股东收益权或者是股东身份的确定等，均可以通过公司诉讼的形式依法、合理解决。但在中国一些个别地区，不排除纠纷当事人故意绕开民事诉讼等途径而转用人情关系办刑事案件的可能性。
这其中的原因是多方面的。其一，一旦民事纠纷上升到刑事案件，就能给对方制造心里压力；其二，公安机关的介入会提高案件定性的效率，以及快速实现当事人的心理预期；其三，一般民事诉讼中法官的自由裁量权比较大，民事诉讼很难保证一定实现预期的诉讼目的;其四，民事诉讼中更注重证据裁判规则的运用，一方当事人没有客观、真实的证据支撑很难有必胜的把握；其五，一些当事人运用与领导的人脉关系办案，而刑事案件领导插手、干预的可能性大一些。
本案发生的背景是刘大伟向有关部门实名举报了其他利益相关主体的违规事件。因此，本案不排除存在打击报复的可能性。刘大伟主观上虽并不具备侵占公司财务之目的，但其客观的行为表现，比如将公司业务往来的财务支出流向自己名下的银行账户；用公司的小轿车抵偿个人债务；为集团公司利益考虑将春天房地产公司所有的土地使用权登记到集团公司名下，等等，容易让办案机关认为其具有刑事犯罪之目的。
虽然其行为的初衷并不具备违法犯罪的目的，但是这些行为在法律上毕竟有些违规。实践上，在刑事追责中，公安机关很少主动去探索犯罪嫌疑人的主观真实动机或犯罪目的，而多是基于有罪推定的心理状态下，用客观行为推定主观心理态度。因此，如刘大伟作为一个理性的商人，能够在任何情况下均坚持依法、依规处理公司事务，做到公司事务和个人主体的分离，就能很好的避免职务行为的风险性。
在确定刘大伟是否构成职务侵占罪的问题上，不能仅从刘大伟的行为表现上去推定其主观的心理状态。职务侵占罪是“以非法占有”为目的的财产性犯罪，其主观目的是获取涉案财物的所有权。因此，构成此罪就需要行为人主观上具有非法占有的目的，而非法占有是指享有财物的处分权和完全的支配权，即民法中的所有权享有权益：占有、收益、支配、处分。本案中，刘大伟无论是主观上还是事实上，均没有此目的，因而不构成本罪。
另，律师在代理案件中，如案卷材料多，案件事实复杂的情况下，最好先整理出一张时间脉络图，或者是采取画表格的方式，使本案的发展线索一目了然，或使逻辑关系清楚明了。这样既可以提高与法官的沟通效率，也能更好地让法官理解自己的办案思路。
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