褚中喜律师刑事案例：一审宣判前恢复自由的玩忽职守案

 

【导读提示】

南方某县的土地开发整理补充耕地项目中，发生严重质量和经济问题，造成国家损失2.49亿，案情重大，一度惊动中央。为此，国务院总理李克强作出重要批示，要求依法查处。当地启动司法程序，揭开了县级领导干部及其他人员的严重腐败和渎职问题。

不合格的补充耕地通过了县、市、省三级验收，检察机关将矛头对准了验收小组。因为张和平和同事既是验收组专家成员，也是市国土局干部，检察院以涉嫌“玩忽职守罪”对二人进行追究。张和平被羁押之后，家属委托周伟清律师和我共同为其辩护。

在侦查和审查起诉阶段，均提出的无罪意见，但未被采纳。案件公诉至法院，公诉人给出了四年的量刑建议。法庭上仍坚持无罪辩护。在被羁押一年零一个月零二十七天后，法院决定取保候审，张和平恢复自由。法院随后判决一年零二个月，缓期一年半执行。

该案仍将继续申诉，对张和平而言并不是最终结果。

【案情回放】

2008年至2010年期间，南方某县引入民营资本开展土地开发整理补充耕地项目，时任市国土资源局规保科科长的张和平，负责对补充耕地项目的市级审核验收，根据县提出的申请验收资料，组织协调市级有关部门组成专家组进行市一级验收。

根据省政府74号文件规定，县完成耕地开发后，首先由县组织人员进行工程数量质量验收和耕地补充县级初验，随后将初验合格的补充耕地项目报市国土局组织市级验收。

张和平如往常一样，在市级验收工作中，作为专家库中随机抽取的专家之一参与了本次验收工作。

验收工作面积之大，分散之广，还有部分土地分布在偏远的零散地区，在专家验收组组长郑某同意和其他各局人员未提反对意见的情况下，验收组员采取交叉验收方式，局部地点未能实地查勘。作为专业技术人员。

酷暑夏日，热浪袭人，张和平和验收小组的工作人员分区域到不同的场地进行验收。猛烈的阳光透过云层照射在张和平等人身上，眼睁开都有困难，张和平等仍挥汗如雨，埋头工作。

即便如此，上级仍在催促，张和平和其他验收人员只能顶着烈日，在酷暑难耐的山上和野外作业，中午温度接近四十摄氏度，每天工作十余小时，终于各自完成各自所负责的实地验收。

在此次验收工作中，张和平共参加了五次交叉验收，签名通过验收的项目共32843.35亩，部分零散又偏远的不足二十亩的土地没有到现场验收。可张和平怎怎么也没有想到，就是签字通过了没有实地验收的土地，最后却给自己背上了玩忽职守的罪名。

交叉验收，本是为了提高工作效率而采取的工作方式，在行业中是默许的，张和平也就未对交叉验收方式提出异议。由于时间紧，任务重，张和平等验收组成员在组长郑某的带领下，采取交叉验收的方式完成了此次的验收工程。就是这样一次寻常的验收工作，八年之后为张和平带来了牢狱之灾。

【证据收集】

2016年10月10日，张和平被刑事拘留。

2016年10月28日，张和平被逮捕羁。

2017年12月6日，张和平被取保候审。

在这一年多的办案期间，在多个环节，均提出了取保候审申请，指出继续羁押的无必要性，但都不予批准，张和平在案件处理中被羁押一年零一个月零二十七天，直到一审开庭之后，才恢复自由。

2016年至2017年这一年多时间，对张和平来说是苦苦的等待，对其家人而言也是无比漫长而煎熬的一年多。在会见张和平本人时，这位曾经年富力强的技术性干部，眼中满是无奈。

初次会见时，张和平对我说：“褚律师，我只是在召集专家成立专家验收小组时参与了这次验收，工作量非常庞大，涉及的土地范围特别广，而且不集中，有些地区特别偏远，上级领导还在不断催促完成验收工作。”

张和平停顿了一下，继续说道：“要是每个地方都亲自去验收查看，根本来不及完成上级指派的验收工作，而且交叉验收这在行业中也算是默认的工作方式了，县一级和省一级也是这样验收的，到了市一级怎么就不行了呢！我怎么会就成了玩忽职守了呢！你和周律师一定要帮帮我，还原事实真相！”

在一次会见时，也发生小插曲，市看守所曾一度以张和平属于公职人员不允许周律师会见，2016年11月29日，周律师对市看守所违法不予安排会见的行为申请行政复议，很快，会见问题迎刃而解。办理刑事案件，一味地示弱和忍让不可取，适度用法律“亮剑”很有必要。

在与张和平的几次交谈中，了解到他在这个行业兢兢业业干了二十多年，专业技术十分过硬，是市国土局两名入选市级专家库的专家之一，张和平作为八名专家组成员之一，也并非组长，对验收结果没有决定权，真正起领导作用的是组长郑某。

验收项目涉及国土、农业、林业、发改、环保、审计、财政、监察等部门，各部门分工负责，相互监督，共同完成此次土地开发整理补充耕地项目的验收。省国土厅负责牵头组织省级验收；市国土局牵头会同有关部门组织市级验收；县国土局组织项目工程验收和补充耕地初验。

国土部门把控补充耕地数量测绘，林业部门把控林业生态保护，农业部门把控水土保持，其他各个相关部门各司其责，共同完成土地开发整理补充耕地项目的验收。各地级市建立市级专家库，分批次验收，每次验收从专家库中随机抽取专家参与验收工作。

我和周律师陷入了沉思，整个专家组成员参与的验收工作出了问题，怎么偏偏只有张和平和同事叶吉平被控玩忽职守呢！张和平并没有利诱、误导、胁迫其他验收组人员签名，怎么只有二人要对此承担责任!省级和县级都验收通过，怎么就只有中间的市级验收组中的两人被追究责任!

随着不断深入了解案情，研判证据，对整个案件的困惑不断增多，发现很多地方甚至逻辑不通。这样一起疑点重重、证据事实都不太清晰的案件竟然会这么快就起诉，逮捕，甚至不允许取保候审，我和周律师一度感觉百思不得其解。

带着这种种的疑惑，仔细审阅案卷资料，多方调查，进一步了解案件始末。其中理出了一些头绪，也为这样一位勤恳工作的专业人才被羁押而无法施展专业技能而感到惋惜。

在屡次申请取保候审未果的情况下，张和平对法治的信心产生了动摇，甚至有些颓败。可即便情况并不乐观，张和平依旧坚持自己并不是玩忽职守，坚持自己亲自现场勘验过的土地是符合验收条件的，验收工作符合标准，这给了我和周律师坚持为他做无罪辩护的信心。

就在一次会见中，张和平说他在2008年至2010年这一段被指控玩忽职守期间因勤勉尽责而多次省政府和省国土厅的奖励，这为辩护起到了启发作用。

时隔若干年，土地开发整理项目因质量不合格造成巨大国家损失而被检察院调查，在有关部门工作人员调查犯罪线索时，张和平被指控玩忽职守的罪名予以逮捕。而被控玩忽职守的这段时间，张和平及所在的市国土局多次被省一级嘉奖，这自相矛盾的追诉让这个被控的罪名，令人感觉十分匪夷所思。

为了获取张和平在2008至2010年这一段被指控玩忽职守期间勤勉尽责的无罪证据，依法向市国土局和省政府及省国土厅提出了政府信息公开申请。在法定期限，这些机关依法作出书面回复，并以附件的形式提供了五份证据。

这五份证据证明：张和平所在的市国土局自认2008年获得省政府土地开发整理复垦奖、2009年两次获得省国土厅开发整理补充耕地通报表扬及2009年度省政府全省耕地保护目标考核综合二等奖、补充耕地一等奖。尤其是主管全省土地工作的副省长在全省开发补充耕地现场会上的讲话中，充分肯定了张和平所在市国土局在补充耕地上所作出的成绩，并被树为正面典型。这些荣誉，都与张和平这位曾经的市国土局规保科科长的辛勤付出，息息相关。

这些证据能直接证明张和平不但无罪，而且有功。如果张和平真有罪，所在的市国土局难逃其咎。省国土厅和省政府给予颁奖，也涉嫌玩忽职守或滥用职权，更应依法追究。

通过政府信息公开获得的这些获奖信息，成为张和平没有玩忽职守的有力证据，并给予我和周律师作无罪辩护的更多信心。公诉方在起诉书中许多地方用语模糊，犯罪事实认定模棱两可，让案件更加扑朔迷离。

张和平被起诉为玩忽职守，但玩忽职守是身份犯罪，主体需具有国家工作人员身份，张和平在参与本案时是以国家工作人员身份参与还是仅以专家身份参与验收存在疑点。

认定造成国家经济损失2.49亿元，这个损失的构成是否合理，存在诸多疑点。针对案件中的种种疑点并根据起诉书和了解的案件情况，我和周律师整理出了一套辩护方案，准备分别从本案的犯罪责任、犯罪行为、犯罪结果以及其他情况等方面进行辩护。

【辩护思路】

在一审的辩护中，我和周律师从各个角度证明张和平在参与市级验收的过程中，并不存在所谓“严重不负责任，不履行或者不认真履行职责”的行为，不具备玩忽职守的犯罪构成要件，不应认定为犯罪。

1.在犯罪责任方面

首先，张和平不具备玩忽职守罪名的条件；其次，即便假定构成犯罪，验收合格是集体的决定，也应是整个验收组集体甚至省国土厅的责任，而不仅仅追究张和平和叶吉平的责任；最后，省政府和省国土厅在公诉人指控的张和平玩忽职守期间肯定了张和平及所在市土地局在耕地保护中的成绩，并予以嘉奖，这是张和平不存在玩忽职守的有力证据。

2.在犯罪行为方面

张和平在验收工作中不存在违反工作纪律和规章制度的行为，并且公诉人并无确凿证据证明张和平存在违法行为。

3.在犯罪结果方面

首先，张和平与起诉书里指控的具体损失之间不具有必然的因果关系；其次，本案的损失就算是多因一果，张和平也只是整个案件中的一个环节；最后，起诉书指控的张和平造成的具体损失数额无事实依据。

在双方质证过程中，针对起诉书中的问题向公诉人抛出了诸多疑问：

1.验收结果是验收组集体签名通过，是小组成员共同决定，为何违反工作制度、玩忽职守的只有张和平和叶吉平？

2.若追责，组长郑某的领导职责是不是更重？

3.交叉验收乃行业默许，省一级和县一级都采取同种验收方式，为何只有市一级被追责？

4.张和平在2008年至2010年期间在土地开发整理项目中屡受嘉奖，几年后却说他玩忽职守，是否自相矛盾?

……

对于这些问题，公诉人并未给予明确的答复。公诉人举证环节，对其出示的证据，我和周律师基本上都作了否定性的质证意见。

在辩护环节，针对起诉书的指控和上述问题，我和周律师铿锵有力、措辞严谨地发表了如下辩护意见，引来法庭旁听席上的一片赞许声，法官被迫敲起法槌，予以制止。庭审结束，法警也向我和周律师竖起了大拇指：

一、张和平并非本案犯罪主体，对涉案项目无领导职责

1.张和平不是验收组负责人，不能决定验收结果

根据省74号文第十六条规定，市级验收由市国土部门会同级农业、林业等部门对补充耕地进行验收，各地级市应当建立中级以上农业（或土壤）、水利（或水保）、国土（或测绘）等专业技术资格人员组成的专家库，每次验收从专家库中按专业随机抽取三名专家。

结合本案市级验收复查组在“县土地开发整理补充耕地项目”申报验收项目中的职责分工来看，张和平只是专业技术人员之一，是专家身份。作为专业技术人员，张和平主要负责对上报信息进行常识性核实，并且其只对自己专业领域的验收问题给出建议。如果张和平作为专家组的工程师需要对本次验收结果负责，那么负责土壤改良的农业局、负责水土保持的水务局、负责耕地坡度的林业局都盖有鲜红印章，其各自工作人员也都签名。这几个机关的责任人和实际参加验收的工作人员同样也应对验收结果负责，一并追究，不能选择性执法。

2.验收组负责人为郑某，验收结果系集体决定

验收组成员有：市国土局副局长郑某、市农业局副科长李某，市林业局副科长何某、市国土局工程师张和平、市水务局工程师易某、市良种推广中心高级农艺师邱某等，张和平只是以工程师名义参加验收，并非以科长的名义负责土地验收，其工作是负责对县级上报的信息根据其专业知识进行核实，其意见仅供领导参考，并不能视为最终决定。

而项目验收意见等文件，属于集体研究决定，是各专家组成员和相关部门代表共同签署。值得注意的是，据以定案的核心证据验收组讨论会议记录、工作底稿等神秘失踪，公诉人不进一步追查，也不给出合理的解释，令人难以置信，诡异蹊跷。

《最高人民检察院关于正确认定和处理玩忽职守罪的若干意见》第五条规定：“集体研究通过的错误决定应追究主持研究并拍板定案的主要责任者的刑事责任。”本案中，具有拍板决定权的毫无疑问是作为验收组组长的郑某，而张和平根本不具备本罪的犯罪主体身份。

在日常行政管理中，张和平的身份属于国家工作人员，对此，辩护人无异议。但针对涉案项目而言，张和平只是项目专家组的召集人，其工作性质属于专家，非国家工作人员身份。国家工作人员和专家身份在特定情况下虽重叠竞合，但也很容易区分。

就本案而言，张和平参加涉案项目验收，并非基于行政职务，而是专家身份。张和平也没有利诱、胁迫、误导、强迫其他验收组人员签名，故张和平并非本案犯罪主体。

二、假定构成犯罪，验收组全体及省国土厅都应追责

1.项目验收程序具有多部门职合办公的交叉性特征

根据省74号文规定，县一级完成耕地开发后，首先由县一级组织人员进行工程数量质量验收和耕地补充县级初验，随后将初验合格的项目报市，由市国土局负责组织市级验收。市国土局召集市农业、林业局等部门的工作人员或相关专业人员成立市级验收专家组。验收结果由专家组经集体讨论后，报告给专家组组长郑某，由其决定是否通过市级验收。随后将市级验收结果报省国土厅最终验收。

张和平和叶吉平是市国土局两名入选市级专家库的专家，张和平作为八名专家组成员之一，并非组长，对验收结果没有决定权，这一点不再赘述。另外，需重点指出的是，市级验收是以市验收结果确认表为依据。而确认表需加盖市国土局、市农业局和市林业局等部门的公章，虽张和平在确认表上签名，但其签名并不能必然决定上述三局的盖章行为。

就市国土局来说，只有作为验收组组长的郑某签名才能代表市国土局通过验收。从签名顺序上来看，郑某是第一签名人，张和平排在第五。可见，涉案项目验收程序具有多部门职合办公的交叉性特征，张和平的意见仅为整个程序中的一部分，且并不具有决定性。

2.如需追责，张和平也不应承担本案的主要责任

根据法庭调查所查证的事实，涉案项目验收是由多个部门分别依职权进行的。其中，涉案项目的坡度是由林业部门验收，土壤是由农业部门验收，水土流失则由水利部门验收，而国土部门仅负责面积和耕地表象测绘。如假定涉案项目验收存在问题，相关参与验收部门工作人员也应一并承担责任，而不能仅选择性追究张和平。

3.省政府和省国土厅的奖励证明张和平无罪

为了获取张和平在2008至2010年这一段被指控期间勤勉尽责的无罪证据，辩护人依法向市国土局和省政府提出了政府信息公开申请。在法定期限，两机关依法作出书面回复，并以附件的形式提供了如下证据：《省政府办公厅关于2008年度各地级以上市土地利用计划考核情况的通报》《省政府办公厅关于2009年度全省耕地保护责任目标履行情况考核结果的通报》《省国土厅关于省2009年7月土地整理补充耕地项目实施情况的通报》《省国土厅2009年补充耕地情况通报》《省政府办公厅内部情况通报》。

以上证据充分证明张和平作为曾经的市国土局的规保科科长，不但无罪，而且有功。

三、被告人张和平没有玩忽职守的犯罪行为

1.张和平无违反纪律和制度的玩忽职守行为

首先，涉案工程申报验收项目种类较多，分散广，且验收范围大。在验收组组长郑某同意且其他各局也未提出反对意见的情况下，八人验收小组分成三个小组交叉到现场进行实地验收。张和平共参加了五次，没到现场的面积不超过二十亩。对零散且又偏远的个别小面积地块没有到现场验收，只是普通的工作失误，并未造成严重后果。

可见，张和平基本上是严格按照省74号文的要求进行验收。故，张和平作为验收小组八名成员之一，仅只应对自己的验收行为负责，而不应要求其承担其他人的过错责任。

其次，张和平作为专家组成员之一，是召集人，负责提供各种后勤保障，在对涉案工程市级验收过程中已经按照省74号文所规定的程序和要求进行验收检查。故此，不应承担市级验收的责任。郑某作为验收组组长，从未到过耕地现场，虽然是第一签名人，但在本案中竟然平安无事，出乎所有人意料。

最后，本案中，国家受到的损失，是县个别领导干部及工作人员与“土地开发整理补充耕地项目”的施工单位合谋的结果。不能将此损失当然地全部归结于张和平，公诉机关的指控缺乏正当性、合法性和公平性。

1.公诉机关无证据证明涉案犯罪行为客观存在

根据司法实践，证据确实充分，必须所有的犯罪行为已查证属实，已查证的犯罪事实都有证据证明，作为定案的证据指向明确，没有第二种解释，证据和待证犯罪事实之间具有内在必然的联系，本案证据显然不符合刑案的定案标准。

首先，涉案土地现状调查证据并不能真实准确反映验收当时的客观情况。省国土资源厅《关于市县2008年第二批自筹资金补充耕地项目前期审查结果的批复》明确记载“经核对土地利用现状图和卫片，拟新增耕地3662.32亩，涉及的图斑、地类等符合有关规定，现准予通过审核。”相对应的审查表上也记载“土地证书已核，图斑地类准确。”即涉案新增耕地的图斑、地类前期都经过了省级审核，完全符合程序规定。

其次，本案关键证据施工方负责人“容中生”的证言和施工资料等证据存在缺失，而其他证人证言疑点重重，证人证言多处不实。主要包括：同村村民的证言其内容完全一致，各村委会的证言基本一致。

公诉机关案卷第二十六卷第二十一页《村委会模板（可用电脑打印）：关于村土地整理的证明》赫然在卷，而且其后所附证言也是按此模板陈述，完全违背了证人证言的独立性；证人均无身份资料。所有的“自述人”都没有身份证明，其真实性无法核实；缺少最关键证人“容中生”的证言。

公诉机关三十九卷案卷材料中，从第二十五卷开始都是各村委会和村民的统一“证言”，唯独没有“容中生”的证言，而“容中生”是本案最关键的证人之一，对施工内容、完成情况等最为了解，但是本案偏偏没有他的资料，却拿时隔八年之后的村民的所谓证言来证实当时的施工情况，用多年后的土地现状断定八年前的土地状态犯了“以管窥豹”的错误。

最后，本案中相关农业、林业、水务部门的意见都是合格，省级抽验后同样认为项目合格，充分说明本次耕地补充项目是政策问题，是从上到下的执行问题，并不是某一个人或某一个部门的问题。

四、指控的所谓2.49亿的损失和张和平无关

1.张和平与损失结果的发生不具有必然因果关系

首先，张和平在市级验收小组中既非领导者，也非直接责任人，前文已述，张和平主要是专业技术人员，是以专家身份实地查看耕地是否基本达到验收标准。

其次，张和平对地处偏远且面积小于二十亩的土地未实地查看，只是一般工作过失。整个验收小组的工作后果应由郑某负责，张和平只应当对自己承担的工作部分负责，其未查看的零散且偏远的个别地块，并不直接影响市级复查验收小组的集体结论，也与最终损失之间不存在必然因果关系。

最后，若因虚报工程量导致损失，则直接原因在县级土地开发整理部门；若因补充耕地数量不符合标准，则直接原因是由市验收小组集体讨论决定，应追究拍板定案负责人郑某的责任；若是耕地土壤出现问题，则直接原因是在农业部门；若是耕地坡度出现问题，则直接原因在林业部门，而以上原因，都不应当追究张和平。

2.即便本案存在重大损失，也是“多因一果”

玩忽职守罪往往存在多因一果，本案也不例外。公诉机关应正确厘清导致损失结果发生的各原因大小，分清主次，正确认定各责任部门和相关人员的责任。

首先，根据省74号文，涉案工程申请验收项目涉及不同职能部门，包括国土、农业、林业、发展改革、环保、审计、财政、监察等部门，不同部门的职责各不相同。如果要追究，应当全部一视同仁予以追究，不能选择性执法。

其次，省、市、县三级国土部门在涉案工程项目验收上均有职责。省国土厅负责牵头组织省级抽查；市国土局牵头会同有关部门组织项目验收；县国土局组织项目工程验收和补充耕地初验。本案中，如果存在过失或错误，省、市、县三级国土部门均存在过错。县国土局初验合格，省级抽验合格，市国土局才签发验收确认函。即便存在工作失职，也不能将所有责任归咎于作为整个验收中间层级的市级验收组，尤其是张和平。

再次，在市级验收小组中，郑某作为市国土局副局长兼验收小组负责人，从未到过现场，却在验收意见上签名，负责拍板。如果论玩忽职守，论责任大小，很明显应由郑某对集体研究决定承担全部责任。

最后，县级土地开发整理人员与社会人员勾结，虚报工程量，骗取资金，对损失后果的发生具有不可推卸的责任。在并未通过省级抽验的情况下，县就擅自进行资金拨付，这才是导致财政资金直接损失的重要原因。

李克强总理批示这一系列案，是要求“依法查办”，并非让公诉机关随意逾越法定程序，超越滥用侦查权限，对明知无辜的人员进行追究，而为真正实施滥用职权或玩忽职守的犯罪嫌疑人打掩护。

本案中，验收小组是八人，如果涉嫌犯罪，真给国家造成了重大损失，应当一律追究，不应厚此薄彼，选择性执法。只对张和平两人进行追究的直接后果就是其他人为了本能的自保，而拼命将所有责任推给张和平两人，包括郑某。在这样不公平的侦查格局或框架下，必定会同时出现放纵罪犯和冤枉无辜。

五．所谓造成国家2.49亿损失无基本事实依据

1.不能直接用施工合同的价款来确定国家损失

公诉机关指控称“张和平上述行为违反了补充耕地项目的相关验收规定和要求，导致上述项目在施工造价，工程数量、质量不符合规定的情况下通过市级验收……上述四个批次的开发整理补充耕地项目已支付的工程款共计人民币2.49亿元”。

必须指出，工程款的支付是县一些领导干部在捞到好处后的必然结果，既不是张和平批准付款，其也无此权限。如前所述，证据得出的结论只能是唯一性，不能有第二种解释，即便假定县方面付出的工程款全部由张和平承担，难道说建设方就没有交税吗！国家收到的税费也算损失吗！施工方难道一点工程都没有做吗！用一个合同价款来直接确定国家损失，愚昧幼稚。

2.工程款支付的审核职责是审计、财政等机关

省74号文明确规定了耕地补充项目中的各自职责，林业、土地、水利、农业部门的职责不再赘述，而工程款的支付则是审计、财政、监察部门的职责。这么明确的职责分工，非要将工程款支付的法律后果归咎于张和平，这是典型的欲加之罪。

3.即便有损失也完全可通过诉讼路径依法追索

尤其值得注意的是，所支付的工程款完全可以通过合法的诉讼路径进行追索，当地不予追索或怠于追索，错过诉讼时效，而将责任归咎了张和平，匪夷所思。基于此，检察机关办理此案是否存在徇私枉法，让辩护人产生合理的想象空间。2015年6月19日，省人民检察院反渎职侵权局局长杜某，曾因涉嫌严重违纪问题，接受组织调查。这位局长也是在办案中，打着查处职务犯罪的名义搞权钱交易，合理怀疑不是空穴来风。

4.据以定案的会计鉴定报告不能作为定案依据

《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第二条规定：“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度：（一）法医类鉴定；（二）物证类鉴定；（三）声像资料鉴定；（四）根据诉讼需要由国务院司法行政部门商最高人民法院、最高人民检察院确定的其他应当对鉴定人和鉴定机构实行登记管理的鉴定事项。”同时，第三条规定：“国务院司法行政部门主管全国鉴定人和鉴定机构的登记管理工作。省级人民政府司法行政部门依照本决定的规定，负责对鉴定人和鉴定机构的登记、名册编制和公告。”

本案中，公诉机关据以定案的会计鉴定报告出自市检察院司法会计鉴定中心，该鉴定中心并不持有司法行政主管机关颁发的《司法鉴定执业证书》，而且市检察院与本案具有利害关系，其作出的会计鉴定报告依法不具有法律效力，不能作为本案的定案依据。

综上，指控张和平构成玩忽职守罪，欠缺最基本的事实和法律依据，应当宣判无罪，立即释放。

一审结束后，在等待判决的过程中，张和平曾问我和周律师：“这个官司胜算大吗？这些证据足够证明我是无辜的吗？这么多年兢兢业业工作，一直都是上级表彰的正面典型，没想到工作快一辈子竟然摊上这么一个罪名!”

无法给张和平一个准确的答复，只是告诉他：“对我方有利的证据还是很多，这些证据能证明被控罪名子虚乌有，而且在此期间你的工作还得到了上级肯定和奖励，这都是极其有力的证据，要有信心。”

开庭之后，根据庭审情况，再次向法院申请取保候审。这一次，法院竟然很快同意了，被羁押近一年两个月的张和平恢复自由，然后就是等待法院一审判决。

【判决缓刑】

一审的结果下来了，法院并没有采纳无罪辩护意见，认定张和平构成玩忽职守罪以及造成了国家损失2.49亿多，但对辩护意见中提到的本案是多因一果及其他方面的辩护意见得到认可，最终判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月。

一审的判决结果让人捉摸不清，公诉人的指控证据不足，事实认定含糊不清，甚至无法举出确凿有力的证据，法院竟支持了公诉方的指控，认定张和平构成犯罪，唯一值得安慰的是判的是缓刑。

一审判决如下：

被告人张和平、叶吉平能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。

被告人张和平犯罪情节较轻，本院综合考虑被告人张和平的犯罪情节、悔罪表现、再犯罪的危险性，以及对其所居住社区的影响等方面，对其适用缓刑。

被告人叶吉平犯罪情节轻微，不需要判处刑罚。对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，依法可免予刑事处罚，故可对被告人叶吉平免予刑事处罚。

…

判决如下：

一、被告人张和平犯玩忽职守罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算)；

二、被告人叶吉平犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。

法院认定张和平在造成损失2.49亿人民币，同案被告人叶吉平造成损失1.19亿。相对于三至七年、2.49亿和1.19亿的损失，匪夷所思的是，张和平从未认罪又何来悔罪判以缓刑！玩忽职守造成国家损失上亿的法定最低刑应是三年以上，怎么能判一年二个月!而且是缓刑！

我们怀疑，这是不敢无罪判决的“和稀泥”，但无法接受，也许其他律师碰到这种缓刑的结果可能会喜不自禁。

《中华人民共和国刑法》对于缓刑是这样规定的，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

可见，张和平并不认罪，何来悔罪表现！根本不符合适用缓刑的条件，法院为何要判缓刑？这种判决结果让人费解。这样的结果对张和平而言也是难以接受，当即上诉，并委托我和周律师继续二审辩护。在司法实践中，通过上诉改判无罪的案子虽凤毛麟角，但张和平意志坚定。

在上诉状中，主要针对原审的事实认定、法律依据、审判程序和判决无依据作了说明。

2018年8月10日，市中级法院对此案二审开庭，除了坚持一审的辩护观点和上诉意见外，我和周律师还补充了如下一些新的辩护意见：

一、关于影响定罪量刑的一些不得不说的理由

1.张和平没有责任的理由：

（1）主管副局长郑某没有去过耕地现场也在验收表上签名；

（2）张和平在验收活动中没有接受任何利益输送，廉洁自律；

（3）主管副局长郑某签名，才能决定向省级报送验收确认请示；

（4）主管副局长郑某是市一级验收表上的第一签名人；

（5）只有副局长郑某签名，市国土局才会在验收表上盖章；

（6）县一级初验和省一级抽验都采用交叉验收方式；

（7）其他地方耕地复垦验收也采用的是交叉验收方式；

（8）采用交叉验收方式是主管副局长郑某事先认可同意；

（9）张和平没有强迫林业、农业等局工作人员在验收表上签名；

（10）验收面积3.4万亩，交叉验收解决时间紧和人手少问题；

（11）作为具有验收最终决定权的省一级验收也是合格；

（12）需整改的只是一些非原则性瑕疵，应由县级负责落实。

2.张和平无职可守的理由：

（1）张和平并不是验收组负责人，也无任何官方的正式任命；

（2）对验收不起决定性作用，验收是由集体签名和盖章决定；

（3）土地局、林业局、农业局分别对面积、坡度、土壤负责；

（4）以国土资源专家身份参与验收，而非国家工作人员身份；

（5）只有副局长郑某是以国家机关工作人员参与验收活动；

（6）参与验收是基于专家身份，无职可守，何来玩忽职守；

（7）两张和平是市国土局在市级验收专家库的唯一两位专家；

（8）市级验收组是市政府成立的临时性机构，非隶属市国土局；

（9）省74号文只是规范性文件，非职权法律依据；

（10）如确有损失，应追究工程质量验收中责任人的刑事责任；

（11）验收组的工作底稿能直接证明是否有职责，但神秘消失；

（12）主管副局长郑某没有去过耕地现场也在验收表上签名。

3.损失和张和平无关的理由：

（1）所谓国家损失只是县相关部门和施工方之间的一个合同价；

（2）据以定案的所谓会计技术鉴定不具有资产损失鉴定资格；

（3）向施工方付款的是依据工程质量验收，而不是耕地验收；

（4）市一级验收并不必要导致县向施工方拨付工程款；

（5）施工方也有投入和建设，不能把合同价视为国家损失；

（6）工程质量有问题，支付的工程款可通过诉讼途径追回；

（7）工程款支付，主导权在县，和张和平无任何关系；

（8）温和湿润多雨的南方，八年后当初的耕地已物是人非；

（9）耕地是否合格只能由法定鉴定机构判定，而不是农民；

（10）依省74号文，工程款拨付和监管是审计、财政的职责；

（11）即便合同价全是国家损失，应扣除国家的各种税费；

（12）有些经验收的耕地以前本身就是耕地，是政策性问题。

以上事实证明，张和平对县工程款的拨付，不具有主导和控制权，不应当承担任何责任。张和平只是以专家身份参与市级验收，非国家工作人员身份，既然无职可守，又何来玩忽职守！参与市级验收的国土局、林业局、农业局领导和工作人员无责，具有最终决定权的省国土厅无责，给市国土局颁发耕地复垦奖的省政府无责，唯独张和平等两人有责，这是典型的“偷牛无罪、拔桩坐牢”。

二、对出庭检察官和原判几个错误观点的澄清

1.对出庭检察官的出庭意见的说明和澄清

检察官的出庭意见可归纳为四点：（1）签名必有责任；（2）整改后未验收；（3）没有逐一地块查看；（4）应负次要责任。

如前所述，交叉验收，能提高工作效率，有效解决土地面积大、工作人员少、验收时间紧的现实问题，也是全省对耕地复垦验收的一种模式。不但县的初验如此，省一级的抽验也是如此，都是约定俗成。交叉工作、交叉检查、交叉监督一直是优良的工作传统，这种实事求是、效率翻倍的工作方式经常运用。耕地验收中的县市省三级验收，类似法院对案件的一审、二审和再审。

发生一起刑事错案，承担赔偿责任和被追责的应当是作出生效判决的法院和法官。本案中，对耕地验收一锤定音的是省一级验收，如果说整个验收都有问题，应当追责的是省一级验收组及工作人员。既然原判和检察官认为“市级验收轻信县的初验”属于渎职，那为何不认为“省级验收轻信了市级和县级验收”也是玩忽职守！

关于检察员所称的“没有实地查看就不能签名”之问题，辩护人仍以法院为例。二审的许多案件，都是书面审，一般由一位主审法官和一位书记员听取当事人和律师意见，那是否就意味着其他合议庭组成人员在评议笔录上签名和在二审判决上署名就是渎职呢！显然，答案是否定的。其实，法院的这种工作方式也类似交叉验收，目的是为了提高效率。如果要求二审案件一律开庭或书面审理时在每一次谈话、询问或听证要求所有合议庭成员一一亮相，那就是把法官都累死，也无法保证结案率，涉案耕地验收也是如此。同时，省74号文对交叉验收并无禁止性规定。

2.关于对原判中一些错误认定的反驳意见

无疑问，原判对县一级工作渎职的认定是值得肯定的。但是认为造成国家损失是多因一果，各责任人在案件中的地位、作用、原因以及应付的法律责任大小不一。县政府及下属相关部门对案件发生起极其重要的决定性作用，和县一级法律责任相比，张和平和叶吉平相对要小的多。

刑事追究和其他民事侵权或违约案件不同，没有主责和次责任的问题，只有主犯和从犯之别，刑事案件要么是有责任，要么就是无责任。纵观一审关于责任大小的长篇大论，竟然没有谈到省一级验收的任何问题，为何怕得罪省一级。县市省三级验收是一个整体，不可能县一级和市一级有责任，而一锤定音起决定性作用的省一级却相安无事，如此浅显的道理，相信连幼儿园的小朋友都知道，一审合议庭明显就是故意装睡。这种欲盖弥彰、让人顶罪的做法不能让张和平信服，更没法向公众交代。

原审认定张和平参与了2008年至2010年四个批次补充耕地项目验收，造成损失2.49亿，而叶吉平参与了2008年至2009年两个批次补充耕地项目验收，造成损失1.19亿。《中华人民共和国刑法》第三百九十七条规定：“玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条规定：“给国家造成经济损失30万以上的，属于‘致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失’，造成损失150万以上的，属于‘情节特别严重’”。

相对于应当判处三年以下的30万和三至七年的150万，2.49亿和1.19亿还有区别吗！但最终一审判决结果是：张和平“犯罪情节较轻”判一年零二个月，缓刑一年六个月，而叶吉平却是“犯罪情节轻微”免予刑事处罚。

最不可思议的是，本案中，张和平从未有一审判决所谓的“认罪悔罪、如实供述犯罪事实”，宣判缓刑依据何在！已经被羁押一年一个月零二十七天，三天之后，届满一年二个月，而原审判决一年两个月，缓刑一年六个月，这是何等的居心叵测！

3.一审判决完全没有体现司法的情感和温度

位居高位的真实责任人逍遥法外，无辜的癌症晚期患者叶吉平却被追究刑事责任，这是十足的泯灭人性。让一位勤勤恳恳为社会贡献了一辈子的无辜干部以后带着玩忽职守的罪名进棺材，惨无人道。

综上，原判欠缺最基本的事实和法律依据，二审应当依法予以撤销，并宣告张和平无罪。

等待二审判决结果的过程中，张和平也很清楚，想要二审改判无罪确实很困难，但依然心存希望，希望二审可以得到一个公正合理的审判结果。

本案的涉案金额高达2.49亿，引起了上级领导的高度重视，我希望在上级的关注和督办下，张和平能洗清罪名。为此，向上级相关机关寄出了许多案情反映。

可二审法院最终作出如下裁定，驳回上诉，维持原判：

本院认为，张和平、叶吉平能为国家机关工作人员，接受国家机关指派履行职责，因不正确履行其职责，致国家利益遭受重大损失，其行为均已构成玩忽职守罪。

本案审计机关审查土地开发整理补充耕地项目中出现的弄虚作假、偷工减料问题，主要因县有关县级领导、县国土局等有关局领导的滥用职权、受贿等违法犯罪行为而造成国家资金流失，张和平、叶吉平的履职行为与国家资金流失存有关联性、但不具有决定性、关键性作用，依张和平、叶吉平参与验收的次数及签名确认不合格项目通过验收的危害结果，张和平罪责较轻，可依法适用缓刑；叶吉平罪责轻微，可免予刑事处罚。

原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和量刑正确。审判程序合法。张和平、叶吉平上诉及其辩护人辩护提出的理由均不成立，本院不予采纳。市人民检察院出庭检察院出庭提出的意见成立，本院予以采纳。

…

裁定如下：

驳回上诉，维持原判。

在二审裁定中，对于提出的诸多问题，如“张和平从头至尾都不承认自己有罪，并不符合缓刑的适用条件，却被认定有罪判以缓刑”等都避而不谈，而是简单地肯定了公诉人的意见并予以采纳。

案件疑点重重，争议点甚多，巨大的国家损失也引起社会关注，在上级领导和社会舆论的督促下，这样的审判结果仿佛是“杀鸡儆猴”，为了给社会一个所谓的交代而惩罚并不是涉案关键人的张和平。

按判决，即便判处实刑，也只需要再执行三天即可刑满释放，而缓刑考验期却长达一年半，还是从判决生效之日起开始计算，期间还要向辖区相关部门报告行踪，参加所谓的社区矫正。

已经羁押一年零一个月零二十七天，先取保候审，再判决一年零两个月的缓刑，尚未服刑的三天，却要付出一年半的缓刑考验期。张和平对这种坑人的缓刑判决并不领情，经过据理力争，到看守所呆了三天，摔掉了一年半考验期的这个沉重的包袱。

案子并没有结束，二审之后，又进行了申诉，也被市中院驳回，下一步将向省高级法院继续申诉。案子要推进，生活还要继续，虽然暂时还得背上了玩忽职守的罪名，但毕竟属于过失犯罪，对曾经取得的可以谋生的专业资格并无多大影响，如今张和平能自食其力，日子过得不算差。

【案件简评】

本案中存在的几个重要问题

1.用八年之后的现状对以前工作进行评价太离谱

耕地补充项目不同于高楼大厦、机场码头、水电站等显性工程，一目了然，无论过去多少年，都能直接看出工程现状。而耕地补充项目，多数是将弃耕地、园地、山坡地改造成可以耕种的良田，地下水网、沟渠等工程量比较隐形。南方的多雨和炎热天气，长出的植物或野草只需两个月，足以让无人打理的耕地看起来一片荒抚。这是自然现象，用八年之后的现状去评价当时的耕地补充项目是否合格，过于牵强。

2.以耕地开发耕地是政策性问题，责任不在验收组

在当地有很大一部分果园地是由耕地变更而来的，原本耕作条件较好，按照省74号文标准，果园砍掉50%，其他条件符合，就可以通过验收。在实际验收中，有一部分新增耕地就是这样而来。而检察机关向村民调查取证，村民讲根本没有投入，原本就是耕地，就产生了以耕地开发耕地的问题。

就市级验收而言，省74号文并没有要求，市级验收要对已开发耕地在开发前去现场核对土地类别。验收时只需核对土地利用现状图，只要标示开发前的土地类别符合要求即可，如果开发前本来就是耕地，那也是土地变更调查的错误，应和验收人员无关。

即便验收人员实地查验时怀疑开发的耕地在开发前就是耕地，也只能通过，怀疑不能当事实，和刑法中“疑罪从无”有点相似。验收组只能相信土地现状图，以土地现状图为依据。因为现状图是上级部门批准同意使用的，具有法律效力，服从上级决定、文件、批复是张和平的天职。如果公诉方认为存在以耕地开发耕地问题，责任在于土地变更调查，而不是市级验收，这属于政策性问题，不是验收不认真。

3.山坡地开发耕地是政策性问题，和验收无关

园地山坡地开发补充耕地是省国土厅和国土部共同建立集约节约示范省的一项特殊政策。从2008年实施以来，此项政策解决了全省耕地占补后备耕地不足问题，但该政策存在明显问题。如园地很大一部分原来就是耕地变更而来，这部分园地本不需要投入资金就可变为耕地，从执行政策而言，是没有问题的，而不是由于验收人员不把关造成的。

随着此项政策的实施，上级也发现问题，在2011年全省停止园地山坡地开发补充耕地工作，足以说明政策确实存在问题，给了农民和施工单位可乘之机。将多年前政策性的失误让验收组来承担责任，显然过于牵强附会。

4.市检反渎职局郑某和本案郑某的关系存疑

本案是由市检察院反渎职侵权局统一指挥下侦办的，在市检向省检报请本案管辖权时，竟然只有本案张和平和叶吉平两名被告人，而对真正的玩忽职守嫌疑人郑某排除在外，极不正常。

据传言，市检察院反渎职侵权局局长郑某和市国土局副局长郑某是同姓老乡，同一家门。曾向公诉机关和人民法院提出强烈建议，必须对两者之间的关系进行查证。如果属实，可能存在徇私枉法、放纵真实罪犯、栽赃陷害、嫁祸张和平的不法行为。

5.面积大时间紧，交叉验收是不得已而为之

几万亩的面积，相对于约两个乡镇的土地，短时间程序性地逐一查勘，费工耗时，确无必要性。交叉验收不是市级验收组独创，在县初检验收和省国土厅抽检验收中，采用的也是上述方式。作为省74号文的直接发起制定机关，应当更清楚省74号文的真实含义。县级初验和省级抽验都采用交叉验收签名，唯独市级验收采用该方式认为是犯罪，这是再明显不过的司法不公。

有些简单重复的事情本可以简化，如同今天的公诉人，面对几十本案卷，也并没有按照法律规定和庭审要求逐一宣读和出示。如果张和平的工作简化方式构成玩忽职守，那今日出庭的三位公诉人是否也是玩忽职守！正所谓“己所不欲勿施于人”。

电话：13901145334（褚中喜律师）、010-63922284、82073366

地址：北京市海淀区羊坊店路18号光耀东方广场S座1022室（北京西站北广场正对面）

网址：www.wanbolaw.com、    www.beijing122.com

邮箱:13901145334@qq.com