褚中喜律师刑事案例：激怒全国的“特大瘦肉精”案辩护纪实

 

【导读提示】

“瘦肉精”是一种动物用药，学名莱克多巴胺。将其添加于饲料中，可以增加动物的瘦肉量、减少饲料使用，使肉品提早上市、降低成本，但人过量食用后会产生恶心、腹泻，尤其对心脏病人更有生命危险。

2011年，刘军因销售“瘦肉精”被刑事拘留，刘军的父亲请我辩护。

此前，中央电视台连续几天在黄金时间报道，号称此案为“全国最大的瘦肉精案”。刘军所谓“悔罪”的镜头也频频出现在荧屏，舆论讨伐狂潮已经呈现一边倒的局面。

该案由公安部统一协调全国公安机关配合侦破，涉及十六个省，金额巨大，案件牵扯广大，让我联系到当年办理的“三鹿奶粉案”中因犯“以危险方法危害公共安全罪”被判处无期的张彦章。

案件先后惊动最高人民检察院、最高人民法院，两院指定由湖南司法机关管辖。接受委托后，不断与警官、检察官沟通，避开以危险方法危害公共安全罪指控。开庭时，据理力辩，竭力排除媒体审判和舆论轰炸对此案的干扰，刘军最终被以“非法经营罪”和“非法持有毒品罪”判处有期徒刑十年零六个月。

因为遵守监规，表现良好，刘军已经出狱，与妻子和儿子团聚，过上了正常人的生活。

【案情回顾】

刘军专科毕业后，因为工作不好找，就听从父母的安排跟着当地的一位师傅学兽医。如果刘军是那种安于现状的人，他可能也就不会经历后来的这些事情。

可刘军不是。

他自认为男儿志在四方，就应当成家立业有担当。为了闯拼出自己的事业，刘军毅然决然辞别家人，做了“北漂”。

刘军在北京呆了半年，因为种种的不适应，又回到了老家，在当地一家单位做销售。刘军脑子灵活，也因为在北京呆过一段时间，业务能力强，所以深受老板赏识。后来刘军所在的公司重组，生产销售的产品属刘军完全不懂的领域，他因此就直接辞职了。

当时，刘军的老板对他说:“以后有合适的产品我还会找你。”

因为业务往来，刘军认识了一位来自天津的老板石大海，石大海就介绍刘军给黑龙江的张静认识。石大海和张静看刘军头脑灵活，做事果断毫不拖泥带水，就有意拉他跟着自己一起干“事业”。

刘军问张静，“我什么都不会，你是不是太高看我了？”

如果说刘军没有心动，那是假话，他“北漂”过，干过销售，又到了一定的年纪，心里早就想闯出个名堂来。可是，面对着石大海和张静抛出来的“橄榄枝”他又犹豫了，因为他也就是个专科毕业生，还是个没有任何背景的人，他们凭什么就会对他高看一眼。

紧接着，石大海和张静下一步的诱惑就来了，他们承诺给刘军高利润。面对石大海和张静允诺的高利润，刘军决定试一试，短暂犹豫之后点头答应跟着他们做下线。

刘军虽然做过兽医，可是他并不清楚张静口中的产品“瘦肉精”到底是何东西，张静只告诉他：“销售站都知道这个，也不会死人，国家也无明文规定，你只管放心大胆的去干，你如果有能力挣得多，那就全是你自己的。”

其实从某种程度上讲，刘军做的还是销售工作，只不过，他需要先从石大海或者张静那里拿货，然后他再高价销售出去。

刘军从张静手里购进“瘦肉精”，初期是每公斤2000元，他以3000至4000元每公斤的价格售出。随着销货量的增加，刘军从张静那里拿货的价格也逐渐降低至每公斤1700元，到后来的每公斤1500元。

刘军留了个心眼儿，机缘巧合之下，他又认识了另外一个供货商穆良泽，这人承诺给他的价格是每公斤1200元，刘军担心穆良泽这人的东西不对，就先小量从穆良泽手里拿了一点“瘦肉精”，并和张静手里的货进行对比，发现是一模一样。

刘军渐渐地就转移了供货渠道，除非是穆良泽手里的货供应不上的时候，他才会从张静手里继续拿货。

刘军头脑灵活，知道自己私自销售的是添加剂，为了规避有关部门的调查，轮流使用国内的各大小快递。并且，分别在不同地点作为收发货地点，并买了十多张身份证，办理了许多的电话卡和银行卡。所有业务往来，均通过手机和无线电设备完成，通过快递发货。

盈利越来越多，也促使刘军的期望值越来越大。刘军为了弄明白“瘦肉精”到底是什么东西，就自行研究了其化学成分。发现其构成特别简单，并且在美国并不禁止销售莱克多巴胺。他还了解到，“瘦肉精”新陈代谢快，只要严格地遵循用药规定以及停药期，不会有残留。

而刘军也在网络上注册了多家农产品科技公司，并且在网站上分别推出A、B、C三类不同品质、不同价格、不同品名的产品，其实都是同一种“瘦肉精”，只不过是产品包装不同。

在高额利润下，刘军也开始发展自己的下线，并将自己读大学的弟弟刘天也拉进来一起做。他对弟弟并没有特殊照顾，而是让他从普通的收发货流程开始做起，一个月最开始工资是1700，后来涨到2000。

正当刘军沉浸在自己的“宏图大业”之中的时候，发生了意外。

湖南当地检疫站检测出屠宰场生猪体内含有大量“瘦肉精”，直接将受牵扯的500多头生猪做了无害化处理。警方也随之介入，当刘军被警方调查的时候，他才意识到，自己做的买卖国家是反对的。

【舆论压力】

2010年6月，湖南省某县畜牧部门对一养猪户贩运的生猪做常规检测时，发现异常。经检测，这些生猪的尿样“瘦肉精”呈阳性，该县立即对喂猪的饲料及猪查封并销毁。

随后，湖南警方成立专案组，控制了几名饲料经销商。经审讯，警方发现江西省南昌县一个公司生产“瘦肉精”饲料，并将其端掉。厂长曹某等人交代，他们生产的添加了“瘦肉精”的饲料，不仅销到湖南，还销到全国十多个省市。

由于案情重大，2011年1月，公安部将这起案件列为督办案件。中央电视台连续一个星期反复播出刘军“忏悔”和“认罪”的画面，其他媒体也“跟风式”地轮番轰炸，大有不把刘军判处死刑不罢休的阵势。

刘军的父亲找到我，源于曾经办理过“三鹿奶粉案”，两个案件都涉及食品安全，比较类似。刘军的父亲寝食难安，最终决定到北京，希望我为刘军辩护。我对刘军的父亲说：“这起案件全国关注，我只能尽力而为，无论最终结果如何，不要埋怨。”

刘军的父亲也是一个读书人，比较通情达理，他也知道案情重大，让我放心开展工作，只要尽力就行。

介入刘军案件后，发现此案还有另外的背景，2011年，双汇“健美猪”事件被央视315晚会曝光。随后，国务院办公厅印发通知，把使用“瘦肉精”等违禁药物的行为列为严厉打击的食品安全违法违规行为；国务院食品安全办公室、公安部等相关部门共同在全国范围内展开为期一年的“瘦肉精”专项整治行动。

全国各大小媒体闻风而至，但凡有“瘦肉精”丁点蛛丝马迹都会进行大篇幅的报道。刘军案件的审查以及起诉，都在这个敏感时期，媒体的步步紧逼、国家的严厉政策，所有的一切经历又让我仿佛回到了“三鹿奶粉案”那段时间。

人们恨不能将所有“瘦肉精”的涉案人员都被立即处以极刑，就连辩护律师也不想放过，认为是替邪恶辩护。舆论道德上的绑架，已经让律师到了战战兢兢的地步。

总是在想一个问题，人是更需要被认同呢？还是更需要被理解？这两者是不一样的，被认同可以带来一种存在感和自豪感，被理解会给你带来一种幸福感。

可我并没有总结出一个答案。

活鱼逆流而上，死鱼随波逐流。有人说：“真的很累吗？累就对了，舒服是留给死人的。”“苦”才是人生，“累”才能磨练，“变”方能解脱，“忍”才是坚强，“容”才是智慧，“静”才是修养，“舍”才是得到，“做”才是拥有！如果，感到此时的自己很辛苦，告诉自己：容易走的都是下坡路，坚持住，因为你正在走上坡路！

常言道，大喜易失言,大怒易失礼,大惊易失态,大乐易失察,大惧易失节,大醉易失德,大话易失信,大欲易失命。

所以，在办理这个案子的时候，选择屏蔽网络上的一些攻击性言论。只有静下心，才能有更佳的状态。

【山雨欲来风满楼】

此前，某市中级法院对一起“瘦肉精案”中的主犯刘某一审宣判。以“以其他危险方法危害公共安全罪”判处刘某死刑，缓期二年执行。刘某等不服提起上诉，省高级法院终审驳回上诉，维持原判。

最担心的是对刘军也按“危险方法危害公共安全罪”追诉，一些媒体不怀好意地将两案对比，进行报道，一边倒式的舆论审判趋势明显。

在一次会见刘军时，他告诉我一条重要线索，他的“上线”兼“启蒙老师”张静在天津被判刑。张静被指控的罪名对本案具有重要的参考价值，张静的《刑事判决书》，这对本案的走势至关重要。

当即从长沙直飞天津。经过软磨硬泡，我拿到《刑事判决书》的复印件，罪名是“非法经营”，刑期六年。已经生效判决认定的事实和法律定性，对公安机关的办案方向具有一定的指导作用。回到北京后，立即把这份《刑事判决书》通过EMS的方式邮寄给承办警官。

又上网查询“莱克多巴胺”，想知道到底是何物？有多大的毒性？国际上的态度？

发现“莱克多巴胺”并非那么可怕，在技术先进的日本、美国以及周边的一些东南亚国家并不禁止使用，只是对使用量有一定控制，在生猪出栏的一个星期前停止使用，让激素排除干净。

而且网上有许多专家对“莱克多巴胺”的性质、成分、功能，发表了一些理性认识的文章，还有一些专门的专家论证。可以看出，“莱克多巴胺”并非剧毒巨害。

把这些网上的信息汇编成册，直接交给了办案该案的某地级市公安局的办案民警，希望办案人员能进一步正确认识和理解“莱克多巴胺”的性质，使案件不向对刘军不利的方向发展。

有了张静这份《刑事判决书》和网上对“莱克多巴胺”性质的文章作参考，心里顿时踏实多了。

经过努力，又从某县人民检察院得到该院出具的一份证明，证实刘军将通知和规劝同案犯投案自首的意识表示提供给办案人员，希望办案人员传递给其家人，最终促成潘某的自首。

之后，我主动找到办案人员替刘军“坦白认罪”，希望对刘军以“非法经营罪”追究刑事责任。同时，也指出了本案的其他一些从轻情节。

正所谓不怕一万，就怕万一。为此，还提交了经反复推敲写出来的《法律意见书》，希望公安机关能接受我对本案的处理意见。

公安机关侦查终结后，将案件移送检察院审查起诉，从《起诉意见书》上，我看到了“涉嫌非法经营罪”和“持有毒品罪”一行字，心里顿时轻松了，这意味着不会被“以危险方法危害公共安全罪”追究刑事责任。

2011年12月14日，最高人民检察院指定湖南省检察机关管辖本案。2011年12月20日，湖南省检察院指定该市检察机关管辖本案，2012年3月1日，市检察院又将此案移送至某区检察院审查起诉。

2012年3月19日，某区人民检察院对刘军等人提起公诉，在起诉书里这样写道：

本案由市公安局直属分局侦查终结，于2011年9月10日移送邵阳市人民检察院审查起诉。2011年12月14日最高人民检察院指定湖南省检察机关管辖本案，2011年12月20日湖南省人民检察院指定市检察机关管辖本案。

市人民检察院于2012年3月1日将该案交由本院审查起诉。本院受理后，于3日内已告知被告人有权委托辩护人，依法讯问了被告人，审查了全部案件材料。期间，该案退回公安机关补充侦查二次，延长审查起诉期限二次。

经依法审查查明：

一、非法经营罪

2008年3月至2011年2月，被告人穆良泽在未取得药品生产、经营许可证件和批准文号的情况下，租赁浙江省奉化市某公司的厂房车间，聘用技术人员杨某（另案处理）组织工人生产莱克多巴胺7400余公斤，然后以每公斤1150元至1200元不等的价格销售给被告人刘军等人，非法经营数额900余万元。

其中，销售给被告人刘军1500余公斤，非法经营数额200余万元；销售给蔡某（另案处理）1300余公斤，非法经营数额170余万元；销售给王某（另案处理）1600余公斤，非法经营数额200余万元；销售给深圳市某公司1000余公斤，非法经营数额100余万元；其他下线客户2000余公斤，非法经营数额250余万元。

2008年2月至2011年2月，被告人刘军在未取得药品经营许可证件和批准文号的情况下，从张某（另案处理）和被告人穆良泽手中以每公斤1200元至2500元不等的价格购进莱克多巴胺共2000余公斤，并安排被告人刘天、潘强等人负责中转、发货，以每公斤1700元至3300元不等的价格销售给曹某（另案处理）等人，非法经营数额580余万元。其中销售给曹某1000余公斤，非法经营数额240余万元；销售给罗某（另案处理）1000余公斤，非法经营数额280余万元，以及其他下线客户。

二、非法持有毒品罪

2011年3月6日，某县公安局在抓获被告人刘军过程中，在刘军的指认下，公安干警从刘军的租房内查获白色晶体可疑物3.49克、黄色晶体可疑物8.93克、红色颗粒可疑物105粒（9.9克）。经鉴定，白色晶体可疑物和黄色晶体可疑物中均检出甲基苯丙胺成分，红色颗粒可疑物中检出甲基苯丙胺及咖啡因成分。

本院认为：被告人穆良泽、刘军、刘天、潘强违反国家规定，未取得药品生产、经营许可证件和批准文号，非法生产禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品，扰乱药品市场秩序，情节特别严重，其行为均巳触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。

被告人刘军违反国家毒品管理规定非法持有毒品，数量较大，其行为还触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条的规定，构成非法持有毒品罪。在非法经营共同犯罪中，被告人刘军起了主要作用，系主犯，被告人刘天、潘强起了次要作用，属从犯。被告人刘军犯数罪，应当数罪并罚。

对被告人刘军还应适用《中华人民共和国刑法》二十五条第一款、笫二十六条第四款、第六十九条。对被告人刘天、潘强还应适用《中华人民共和国刑法》二十五条第一款、第二十七条。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十一条之规定，提起公诉，请依法判处。

【法庭辩护】

经过前期工作，就罪轻问题，仍存在以下一些争议：

1.非法持有毒品案件主动交代藏匿的毒品是否构成自首？

2.刘军在非法经营罪中是否有重大立功表现？

3.现有证据能否证明刘军的行为属于情节特别严重？

4.认罪、悔罪和如实交代犯罪事实对量刑是否有重大影响？

5.“瘦肉精”的科学成分是什么，是否有毒有害？

6.国际及周边国家上对“瘦肉精”的使用情况？

8.查获的“瘦肉精”是否流入社会，销往境外的是否能计算在内？

9.天津法院对张静的判决能否在本案中作为量刑参考？

10.如果刘军不配合调查会否产生巨额办案支出？

2012年6月29日，区人民法院对此案开庭审理，我在法庭上发表了独立辩护意见。

“公诉机关指控被告人刘军的行为构成非法经营罪，没有异议，但其具有法定和酌定从轻处罚情况，请合议庭高度注意。”我首先表明了基本观点。

我望着公诉人和审判席继续说道：“本案在刚侦破之初，公安机关不断向媒体通报全部案情，号称‘中国最大的瘦肉精案’，中央电视台滚动报道，使全国舆论一片哗然，人尽皆知，搞‘一边倒’式的舆论审判。辩护人认为，舆论监督不等于司法审判，新闻报道也不等于案件本身。”

就刘军的积极认罪态度或悔罪表现问题，着重强调了以下三点：

1.如实供述犯罪事实，节约司法资源

通过整个案卷材料可以看出，无论是在侦查阶段，还是审查起诉阶段，乃至今天的庭审，被告人刘军都能如实交代自己的全部犯罪事实，没有任何隐瞒。市公安局的办案人员曾多次在我面前表扬被告人刘军：“敢做敢当，非常配合，是一个真正的男人，比较少见。”

2.积极主动交出赃款，家人代缴罚款

在某县公安局抓获被告人刘军时，其根据办案人员的安排，将所有银行卡中的11万余元全部取出，作为赃款交给了案件承办人。其父亲向县公安局主动缴纳了6.5万的罚款，以减轻被告人刘军的罪责，这些应当理解为是被告刘军在真诚悔罪。

3.促使同案犯潘某投案自首

刘军被抓获后，积极和家人联系，通知同案犯投案自首。刚才我提供了县人民检察院出具的一份证明，证实刘军将通知和规劝同案犯投案自首的意识表示提供给办案人员，希望办案人员传递给其家人。最终，办案机关将该信息告诉给了被告人刘军的另一辩护律师，最终促成潘某的自首。

就刘军的立功问题，我指出：

刘军被抓获后，如实供述了公安机关无法掌握的上线和下线的姓名、住址、联系方式、银行往来账户等重要信息，促使公安部能有效地指挥全国公安机关抓获众多的犯罪嫌疑人，打掉多条生产线。

市公安局办案人员曾对我讲：“抓获刘军花费了60余万元的经费。”按此推算，如果没有被告人刘军的积极主动配合，全国公安机关会花费更多的办案经费，极有可能达不到如今的破案效果。

本案中，刘军提供了上下线的所有信息，也对公安机关安排的辨认嫌疑人积极予以了协助和配合，最终促成全案侦破，节约了大量的人力、物力和财力，当应认定为有立功表现。

《刑法》第五条规定：“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”就本案中刘军的主观恶性及社会危害后果，我论述了以下几点：

1.案发时国家对“瘦肉精”的销售并无禁令

在2011年12月24日中央六部委发布的禁止生产、销售、使用“瘦肉精”之前，国家对莱克多巴胺的管理只有农业部2001年的一个《通知》，该通知中只是规定禁止使用和添加，并没有规定禁止销售。根据一般的法理，公民可以从事法律所不禁止的行为，刘军只是一个普通公民，不可能对国家繁多的规定一一记住。

所以，在对刘军量刑时，应充分考虑到2011年12月24日之后国家才明令禁止，犯罪行为发生时国家并没有禁止销售“瘦肉精”这一客观事实，这和明知故犯在主观恶性上有本质性的区别。

2.被告人刘军没有参与生产环节

刘军实施的犯罪行为只是销售环节，没有任何生产，也没有直接指使他人生产，更没有自己在饲料中添加和指使他人添加。

辩护人曾为“三鹿奶粉案”中的销售三聚氰胺的被告人张彦章辩护过，在该案的终审判决中，张彦章和三聚氰胺的生产者李军的量刑结果是截然不同的。如果说莱克多巴胺有毒有害，责任也不能全部由刘军承担，饲养人也应担责。

例如：卖出的刀，如果用来切菜，就是食品工具，用来杀人，就是作案凶器，挂在展览馆，就是艺术品，卖刀的人不可能控制购买人对刀的最终用途；再如：喝酒半斤酒可能有益身体健康，喝一斤酒可能伤害身体，喝两斤酒可能就有生命危险。生猪养殖户过量使用“瘦肉精”的危害后果不能仅由刘军承担。

3.仍在进口使用过“瘦肉精”的冰鲜猪肉

本案破获后，全国猪肉价格狂飙，为了平抑物价，又进口使用过“瘦肉精”的冰鲜猪肉制品，令人费解。我国之所以要禁止使用“瘦肉精”，不是担心所谓的有毒有害问题，而是担心饲养人急功近利、没有道德底线地过量添加，危害群众健康。

4.本案不属情节特别严重

根据《刑法》的规定，情节严重和情节特别严重时非法经营罪量刑五年以上和五年以下的重要根据。至目前为止，还没有证据证明食用了“瘦肉精”猪肉制品后发生中毒或死亡案例，不能凭借着中央电视台等媒体铺天盖地的报道，就将案件定性为“情节特别严重”。

也不能在没有任何根据的情况下，就将此案定性为“全国最大的瘦肉精案”。在前面我已经讲明了观点，新闻报道不等于案件事实，舆论监督也不能代替司法审判。在没有法律依据和事实依据的情况下，武断认定“情节特别严重”是不能成立的。

另外，对两被告人的销售经营额的指控，目前只有被告供述和辩解，没有其他下线客户或其他证人证言予以的证言证实，也没有银行凭证、交货单、出库单、运输或快递单等书面或实物证据，明显达不到证明标准，对指控的销售额，应不予认定。

同时，就本案存在的几个特殊情况，向法庭提出：

1.张静只被判处六年有期徒刑

张静既是刘军的上线，也是刘军销售菜克多巴胺的“启蒙老师”，作为本案的同案犯，其最终在天津被判处六年有期徒刑。虽然我国不是判例法，但张静所获刑罚对本案应具有重要的参考价值，尤其是对于作为张静下线的刘军的量刑，请合议庭充分予以考虑。

2.被查获的“瘦肉精”没有流入社会

公安机关抓获刘军时，从其仓库中查获了560公斤“瘦肉精”，辩护人认为，该数额不应当计算在非法经营额中。因为刚才公诉人认为，张燕购买“瘦肉精”销往境外不算犯罪。那刘军被查获而没有销售的560公斤“瘦肉精”也不应计算在非法经营总额中，不排除刘军也有可能像张燕一样销往境外。

刑事证据得出的结论只能是唯一的，不能有其他解释或可能性，而刘军被查获的560公斤“瘦肉精”是销往国内还是境外，公安机关并没有固定这方面的证据。最后，被查获的“瘦肉精”并没有流入社会，对社会不可能造成危害。

3.对于非法持有毒品罪构成自首

根据案卷中反映的材料来看，被告人刘军在公安机关搜查其住所时，本身并没有发现毒品，在即将离开时被告人刘军主动交代，其保险柜的夹层里有毒品。在此之前，公安机关已经仔细搜查过保险柜，并没有发现夹层中的毒品，因为，非常隐蔽，没有被告人刘军的主动交代，不可能发现。

《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：“根据刑法第六十七条第二款的规定，被采取强制措施的犯罪嫌疑人，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的罪行属不同种罪行的，以自首论。”可见，被告人刘军非法持有毒品罪构成自首。

综上，刘军的行为虽然构成非法经营罪和非法持有毒品罪，但有法定和酌定从轻处罚情节，故请合议庭排除舆论干扰，综合考虑全案，依法对刘军从轻判处。

【一审判决】

2012年8月10日，区法院就此案作出如下一审判决：

本院认为，被告人穆良泽、刘军违反国家法律、行政法规规定，在未取得药品生产、经营许可证件和批准文号的情况下，非法生产、经营禁止在饲料和动物饮用水中使用的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重的行为，已构成了非法经营罪。

被告人刘天、潘强明知刘军非法经营国家法律、法规限制买卖的物品，而帮助刘军共同实施非法经营行为，其行为亦构成了非法经营罪；刘军违反国家法律对毒品的管理规定，持有数量较大的毒品，其行为还构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以确认。

穆良泽、刘军在各自的共同犯罪中，均起主要作用，均是主犯；刘天、潘强在共同犯罪中起次要作用，是从犯。潘强案发后主动投案，如实交代主要犯罪事实，有自首情节。刘军因涉嫌非法经营罪被抓获后，主动交代了非法持有毒品的事实，对于非法持有毒品罪，可认定有自首情节，刘军犯数罪，应数罪并罚。

关于辩护人提出的穆良泽生产、销售多巴胺的数量及非法经营额的问题，经查，指控穆良泽非法生产多巴胺的数量和销售给深圳某公司的多巴胺数量及其非法经营额，现有证据巳充分证明，该事实清楚，证据充分，公诉机关指控时，已根据“就低不就高”的原则予以认定，本院依法确认。

指控的销售多巴胺给其他下线客户2000余公斤、非法经营额250余万元的事实，对于已销售的事实可以认定，因为从生产场地及其他地方均没有查获未销售的多巴胺成品，本案也没有证据证明所生产出来的多巴胺有其他存在的可能性，穆良泽亦供述均销售出去了。

但对销售的经营额，目前只有供述，没有其他下线客户的证言，证据单一，应根据有利于被告人的原则，对指控销售给其他下线客户的非法经营额250余万元，不予认定，辩护人观点，理由成立，予以支持。

关于辩护人提出的穆良泽、刘军有立功表现的观点，经查，穆良泽写信劝说杨某投案属实，刘军被抓获后，主动交代了已知的上下线客户的基本情况也属实，两被告人的上述行为对本案的侦破起了一定作用，但依法不能认定有立功表现，杨某到案后，因主观犯意的证据不足，没有被起诉；刘军的行为不符合法律关于立功的相关规定。

因为2010年12月22日最高人民法院下发的《关于处理自首和立功若于问题的意见》第五条明确规定：犯罪分子提供同案犯的姓名、地址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯，穆良泽、刘军的行为不符合法律关于立功的规定。

虽然依法不能认定有立功表现，但被告人主观上想立功、获得从轻处罚、有悔罪表现的意图，应当鼓励和支持，考虑到两被告人主动交代犯罪事实，积极配合的行为给本案的顺利侦破起到一定作用，可在量刑时适当考虑从轻处罚。

关于刘军的辩护人提出的本案不属情节特别严重的观点，本院认为，目前司法解释对此类案件的情节特别严重没有明确规定，但是本案生产、销售的多巴胺数量多达几千公斤、非法经营额多达五、六百余万元，在数量上达到了特别巨大的标准，且销售的范围非常广泛，涉及许多省市，销售的多巴胺绝大部分已被使用，仅湖南省某县部分猪养殖户因使用添加了莱克多巴胺的饲料而造成几百头生猪被作了无害处理，造成了特别巨大的经济损失，本案所造成的影响也特别巨大，故辩护人的观点不能成立，不予支持。

四被告人在法庭审理过程中，均自愿认罪，均认罪态度较好，均有悔罪表现。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款（一项）、第三百四十八条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：

一、被告人穆良泽犯非法经营罪，判处有期徒刑十二年；

二、被告人刘军犯非法经营罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑十年零六个月；

三、被告人刘天犯非法经营罪，判处有期徒刑四年；

四、被告人潘强犯非法经营罪，判处有期徒刑三年；

五、公安机关依法扣押穆良泽的赃款一百一十三万元予以追缴，由扣押机关上缴国库。

一审判决后，在会见刘军时，他说道：“对这个结果相对满意，可以接受，接近预期，所以决定不上诉，认罪服判，接受惩罚，早日回归社会。”

“你家人都挺担心你，尤其你有一个令我羡慕的父亲，好好表现，争取早点出来。”我对刘军说道，“你的妻子说她会照顾好小孩，等你回家。”

刘军眼红了，在听到自己年事已高的父母拿出养老的钱为他补缴罚款想为他争取减刑的时候，三十多岁的他骤然无言以对，一直不停地干搓着脸。

刘军的父亲为了儿子的案子，不断长途奔波，求过人，睡过廉价的旅社，直到判决出来都没有放弃。刘军的父亲，使我想起了当时刚刚去世不久的父亲。所以，很是羡慕刘军有一位好父亲。

2016年6月19日是父亲节，我拨通了刘军父亲的电话，五年了，电话还是通的。在电话里，刘军的父亲告诉我：“刘军在湖南服刑期间，因表现良好，被多次减刑，大约在春节前后就可以回家了。刘军的小孩很聪明，儿媳妇把家庭维系得很好。”

挂上电话，突然如释重负，感觉很轻松，这个家没有因为刘军的十年刑期而破裂。

前不久，出差途中，一个陌生手机号不断拨打，一接听，原来是刘军，他在电话里说道：“褚律师，我是刘军，经过减刑，出狱了，感谢您当初的辩护，我儿子十岁了，媳妇对我也挺好，有时间，来我老家吃油焖龙虾。”那一刻，觉得做律师，有些成就感。

【几点感想】

一、故宫“正大光明殿”里的情理法则

写到结尾的时候，我想到了故宫。

故宫的正大光明殿，不知有多少人对其印象深刻。

陈道明版的《康熙王朝》在第四十五集，有一康熙怒骂群臣的片段。当时，康熙说了这样一句话：“正大光明，说的容易，身体力行，又何其难呐……”

在庭审之前，有刘军下属的亲人接受媒体采访，曾哭诉道：“他一个打工的，老板让他做什么他敢不做么……”

明知上级违法而不劝诫，这是愚忠；明知父母做法错误而不劝阻，这是愚孝；明知朋友知错不改而不劝告，这是愚义；明知爱人知法犯法而不阻止，这是愚痴；明知自己一错再错而不悔改，这是愚蠢！

无论是权力机关的人员，还是行商之人，抑或是你我，都应当以“正大光明”四个字扪心自问。但，“正大光明”并不是咄咄逼人。

揪着别人的伤痛不断补刀，这不是自律，这叫刻薄；恪守陈规不知变通，这不是听话，这叫迂腐；面对他人退让盛气凌人，这不是自信，这叫狭隘。

刑罚的本质不仅仅是对已然之罪的报应说，亦有防患于未然的教育的成分在里面。而对于未实施的犯罪行为，根本就不存在报应之说。因此，如果仅仅用“报应说”或者“目的说”来定性刑罚，又过于狭隘。

我个人认为，刑罚的本质是指：刑罚自身所具有的以教育和规避犯罪行为为本质，从而以处分为表现，通过以恶制恶、以损害对损害的手段实现社会治安的目的。

近年来，我国一直都在竭力推行“严宽相济”的刑事政策。2005年，中央政法工作会议进一步阐明：严宽相济的形势政策是指对刑事犯罪要进行区别对待，既要做到有力打击且震慑犯罪，维护法制的严肃性，又要尽可能地减少社会对抗，化消极因素为积极因素，实现法律效果和社会效果的结合与统一。

而这也是我在刑事辩护上，竭尽所能的原因。我不是圣人，更不可能无时无刻都做到慈悲为怀，但让我冷漠面对一条鲜活的生命，我做不到。

也许这是异类的存在，可正像是鲁迅先生的一句话：这世上本没有路，走的人多了，也就成了路。

二、媒体认罪和舆论审判的危害

一段时间以来，舆论审判，媒体认罪，有愈演愈烈之势。中央早已提出依法治国，而媒体不是司法机关，没有专业的法律知识，并不一定能掌握案情的一手资料，有些报道难免与实际有出入，容易造成不良的社会影响。

有部分司法机关，在办理案件中，在证据并不充分的情况下，为坐实案件，让犯罪嫌疑人在媒体上低头认罪，以彰显所谓的“法制胜利”。其实质上就是让媒体为自己“背书”，以示自己是“公事公办”。

舆论绑架，媒体审判，央媒认罪，都不是法治思维，这和游街示众没有本质性的区别，甚至危害更大。如果司法机关对案件自信，根本无需媒体助威呐喊。

反对和防止“媒体审判”，维护司法独立和公正，在国际新闻界和法律界是有共识的。1948年，联合国《国际新闻自由公约草案》把“妨碍法庭审判之公正进行”的新闻列为禁载。

1994年，世界刑法学会第十五届代表大会《关于刑事诉讼中人权问题的决议》第十五条规定：公众传媒对法庭审判的报道，必须避免产生预先定罪或者形成情感性审判的效果。如果预期可能出现这种影响，可以限制或禁止无线电台和电视台播送审判情况。

司法的独立性是由司法权和司法活动的性质决定的。司法所追求的目标是公正，而公正的前提是司法人员在司法活动中保持中立，没有中立就没有公正可言。这就要求司法人员自身摈弃私心杂念，更要求堵塞一切包括媒体干涉或影响司法独立的渠道，创造一个保证司法人员独立办案的外部环境。

回到本案，根据当初媒体的报道和评论，好像刘军就是一个十恶不赦的“犯罪分子”，判处其死刑都不为过。而事实上本案只是一个普通“非法经营”的案子，并没有什么背景。

回头再看当初媒体的狂轰乱炸，确实令人深思。

希望司法机关审理案件不要再受到舆论的干扰，希望媒体客观公正报道案情，不要干扰正常的司法审判，切实维护法律的正确实施。

【简评】

本案的核心是自首与立功及新闻舆情对法院判决的影响。

1.关于自首

《中华人民共和国刑法》第六十七条规定：“犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。”据此，自首可以分为一般自首与准自首。

一般自首有两个构成要件，即“自动投案”和“如实供述自己的罪行”。投案是构成自首的基本条件，一般是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被办案机关发觉，或者虽被发觉，但未受到办案机关的调查谈话、讯问，或者未被宣布采取调查措施或者强制措施、未被群众扭送时，主动投案。

另一方面，如果投案后不如实供述，也不构成自首。准自首的构成要件为“特定的主体”和“特定的罪行”，即主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人或者正在服刑的罪犯；供述的是司法机关还未掌握的本人其他罪行。

本案中刘军主动交代未被司法机关掌握的毒品，对于非法持有毒品罪构成自首。潘强案发后主动投案，如实交代主要犯罪事实，对于非法经营罪构成自首。

2.关于立功

依据《中华人民共和国刑法》第六十八条规定：“犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”所谓立功表现，主要包括下列行为：

（1）揭发检举其他犯罪分子的重大罪行或较多的一般罪行，经查证属实的；

（2）提供重要线索，使司法机关得以破获其他案件的；

（3）协助司法机关缉捕其他犯罪分子的。

结合两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》，以下三种情形不能认定为立功：

（1）非犯罪分子本人实施的行为。

（2）没有指明具体犯罪事实的“揭发”行为。

（3）犯罪分子提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪分子的抓捕不具有实际作用的。

以下四种来源线索、材料不得认定为立功：

（1）本人通过非法手段或者非法途径获取的。

（2）本人因原担任的查禁犯罪等职务获取的。

（3）他人违反监管规定向犯罪分子提供的。

（4）负有查禁犯罪活动职责的国家机关工作人员或者其他国家工作人员利用职务便利提供的。

对于有立功表现的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。本案中刘军主动交代了已知的上下线客户的基本情况，但依法不符合立功规定。但是其积极配合、认罪悔罪态度良好，在量刑时可适当考虑从轻处罚。

3.关于新闻舆情对法院裁判的影响

新闻舆论对法院审判工作的影响，主要表现在部分媒体为哗众取宠，吸人耳目对案情或法律适用进行有倾向性的和具有感情色彩的审前报道和评论。该报道可能对公正审判产生不当影响。受个别媒体不实报道影响，民众通常会在媒体碎片化报道的基础上，对未经审判的案件依靠其朴素的、自然的道德观念进行调查、评判。以致对主审法官和审判法院都可能造成心理负担或压力。

媒体的公开报道具有双重性。一方面，媒体平台推动信息公开，成为监督司法公正的有效手段；另一方面，有偏向性和虚假的报道成为有心人的武器。而舆论审判则是媒体舆论监督功能的一种滥用和扭曲，不仅妨碍了司法公正、独立，也减损了法律权威和司法公信力。

本案中，媒体肆意炒作“全国最大的瘦肉精案”，将“瘦肉精”当做剧毒巨害，引起公众的恐慌憎恨情绪，对于媒体来说获得了关注流量，但对于司法机关公正审判却造成了许多压力。

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