湖北省高级人民法院

刑 事 判 决 书

（2014）鄂刑监一再终字第00011号

原公诉机关海南省海口市人民检察院。

现检察机关湖北省人民检察院。

申诉人（一审被告人、二审上诉人）刘文涛，男，满族，1957年11月25日出生于辽宁省开源市，研究生学历，原系南洋航运集团股份有限公司职员，住湖北省武汉市江汉区。2003年12月5日因涉嫌犯职务侵占罪被刑事拘留，2004年1月12日被逮捕。现在湖北省洪山监狱服刑。

辩护人伍军，湖北旗开律师事务所律师。

辩护人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。

海南省海口市人民检察院指控被告人刘文涛犯职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪一案，海南省海口市中级人民法院于2005年8月30日作出（2005）海中法刑初字第43号刑事判决。被告人刘文涛不服，提出上诉。海南省高级人民法院于2007年4月11日作出（2005）琼刑终字第122号刑事判决；并于2007年4月19日作出（2005）琼刑终字第122号刑事裁定，对原二审判决中的错漏字句予以更正。判决发生法律效力。刘文涛及其近亲属不服，向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2010年12月10日作出（2010）刑监字第377号函，将申诉交海南省高级人民法院审查。海南省高级人民法院于2011年3月11日作出（2011）琼刑监字第7号驳回申诉通知。刘文涛仍不服，再次向最高人民法院提出申诉。最高人民法院于2014年3月9日作出（2010）刑监字第377-2号指令再审决定，指令本院对本案进行再审；再审期间，不停止原判决的执行。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、提审申诉人刘文涛，并将本案相关案卷材料及新证据复印件移送湖北省人民检察院阅卷审查。湖北省人民检察院于2014年9月9日作出鄂检函〔2014〕刑审监6号《关于原审被告人刘文涛职务侵占、合同诈骗一案的函》，建议本院驳回申诉，维持原判。因申诉人及辩护人提交了新证据，本院决定开庭审理，遂于2014年11月5日对本案进行了公开开庭审理，湖北省人民检察院指派检察员肖力、左静出庭履行职务，申诉人刘文涛及其辩护人伍军、褚中喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

海南省海口市中级人民法院一审查明：一、关于职务侵占的犯罪事实

（一）2002年4月，被告人刘文涛进入南洋航运集团股份有限公司（以下简称南洋公司）工作。2002年7月1日，南洋公司总裁、法定代表人范某2因交通事故死亡。后，刘文涛持自称是范某2生前2002年5月8日签署、南洋公司董事局聘其为南洋公司副总裁的一份《聘任书》和2002年6月12日签署、授权委托其经营管理南洋公司和范某2为法定代表人又是南洋公司第一大股东的海南成功投资有限公司（以下简称成功公司）的各一份《授权委托书》，以南洋公司副总裁身份主持该公司全面工作，公司董事会成员对此未提出异议。但经鉴定，《聘任书》上所盖南洋公司公章不是该公司合法使用之公章，而二份《授权委托书》上所盖南洋公司和成功公司公章是两家公司合法使用之公章。《聘任书》和二份《授权委托书》上范某2的签名经中国刑事警察学院鉴定是他人摹仿形成，非范某2本人所写。

2002年7月，被告人刘文涛主持南洋公司工作后，指派南洋公司职员唐某2继续负责南洋公司在东方市八所镇的土地处置事宜。唐某2在出让38亩土地中，根据刘文涛的要求，从2002年9月至2003年9月间，将卖地款中的31.8万元（人民币，下同）存入刘文涛个人在中国邮政储蓄账户中，将2万元存入刘文涛个人在交通银行太平洋卡中，将现金17万元直接付给刘文涛。上述款项共计50.8万元，刘文涛未交回南洋公司入账。

2002年10月4日，陈某1（另案处理）以其胞弟陈某2名义与代表南洋公司的刘文涛签约，南洋公司以该公司位于东方市“南洋船务八所开发区”的158亩土地中的52亩作抵押，向陈某1借款52万元，并于同日签订一份该抵押土地的转让合同，约定借款抵押协议生效后六十天后，以每亩1万元的价格办理土地过户手续。之后，陈某1付给刘文涛30万元，代南洋公司付征地款22.8万元给八所村委会。刘文涛收陈某1支付的30万元后未上交公司入账。

2003年1月，刘文涛以南洋公司名义出具相关手续给陈某1，由陈某1将抵押借款的52亩土地规划成50间宅基地出让。陈某1负责售出37间，所收地款扣除借款30万元和代南洋公司付给八所村委会征地款22.8万元及税款等费用后，将58.3万元付给刘文涛，其中，存入刘文涛个人邮政储蓄账户48.3万元，付现金10万元。南洋公司职员唐某1及其兄唐某3联系售出9间，并将售地款30.7万元存入刘文涛邮政储蓄账户内。上述出让土地款共计89万元，刘文涛均未交回南洋公司入账。

（二）2002年7月1日，在范运海驾驶南洋公司挂东方市人民检察院的琼Ｄ×××××本田轿车发生交通事故死亡后，关某1与被告人刘文涛口头约定，刘文涛同意将范某2驾驶出事故损坏的琼Ｄ×××××本田轿车转让给关某1，用以抵偿刘文涛2002年9月20日和10月14日向关某1的借款6万元。2002年10月16日，刘文涛向关某1出具一份南洋公司致东方市人民检察院的证明，要求东方市人民检察院给该车办理相关转让手续。而刘文涛未将向关某1所借的6万元交南洋公司。

二、关于合同诈骗的犯罪事实

2002年底，被告人刘文涛持南洋公司《聘任书》、《授权委托书》和成功公司《授权委托书》，以南洋公司副总裁身份和重组南洋公司之名，经介绍与吉林省吉林市汇通集团有限公司（以下简称汇通公司）洽谈由汇通公司重组南洋公司事宜。期间，刘文涛以其个人的武汉市恒泰光电产业有限公司（以下简称恒泰公司）名义与汇通公司签订一份《南洋公司重组框架合作协议》，由汇通公司委托恒泰公司进行收购南洋公司法人股的工作，促使南洋公司与汇通公司签约，由汇通公司以2200万元收购南洋公司各股东共6869万股份而成为南洋公司第一大股东，收购和置换成功后该公司付给恒泰公司300万元。2003年2月29日（应为“1月29日”），刘文涛以南洋公司东方国用（2003）字第002号国有土地使用证相对应的52亩土地做抵押，用恒泰公司名义向汇通公司借款60万元，协议约定以该款作为汇通公司拟收购成功公司所持南洋公司股份的首期款项。刘文涛在收到汇通公司存入其个人交通银行太平洋卡上的借款60万元后用47万元还个人借款，在处理已抵押给陈某1的南洋公司52亩土地时未还款给汇通公司，且成功公司所持南洋公司4000万法人股已于2001年8月16日质押给了海南省中行，所持26414778法人股于2002年3月15日已质押给上海恒达科技发展有限公司（以下简称上海恒达公司）。案发后，刘文涛的亲属已为刘退赃13万元给汇通公司。

三、关于虚报注册资本的犯罪事实

2003年5月8日，被告人刘文涛与杨某2、李某2共同发起设立海南乾龙投资有限公司（以下简称乾龙公司），注册资本1000万元，其中刘文涛占75%的股份，杨某2占15%的股份，李某2占10%的股份。同年5月30日，专门代办公司工商注册的陈某5等人根据乾龙公司及各股东的委托，持乾龙公司的工商注册资料，为该公司在中国建设银行海口市龙华分理处申请设立了一个银行账户，并于6月5日从四家公司共提取现金300万元存入该账户内作为该公司的注册资金，在取得银行资金证明，并由海南中达会计师事务所向海南省工商行政管理局出具乾龙公司第一期注册资金300万元的验资报告后，陈某5等人于6月6日将该300万元转回借款的公司。刘文涛等人虚报注册资本1000万元的第一期资金300万元而骗取了工商注册登记。

认定上述事实的证据有：证人证言、书证、鉴定意见及被告人的供述与辩解等。

原一审法院认为，被告人刘文涛作为南洋公司的职员，利用以虚假《聘任书》和《授权委托书》取得的副总裁身份便利，将他人交来的出让南洋公司土地款139.8万元、以南洋公司名义借款30万元和以南洋公司轿车抵押借款6万元占为己有；在签订、履行合同过程中，以已抵押他人并与他人签订转让合同又由他人处理出让的土地做抵押，骗取借款60万元占为己有；与他人成立有限责任公司虚报注册资本300万元，骗取工商登记、数额巨大。上述行为已分别构成职务侵占罪、合同诈骗罪、虚报注册资本罪，其中职务侵占数额巨大，合同诈骗数额特别巨大，依法应数罪并罚。公诉机关指控事实和罪名成立。被告人刘文涛及其辩护人提出刘文涛不构成犯罪的意见，与查明事实不符，不能成立，不予采纳。被告人刘文涛合同诈骗60万元，其亲属已代为退赃13万元，量刑上可酌情从轻。据此判决：一、被告人刘文涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币1万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产人民币10万元，罚金人民币4万元。二、上述罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交缴；三、对被告人刘文涛的非法所得继续追缴。

刘文涛及其辩护人上诉提出：一审判决错误采信虚假证言和显失公正的鉴定报告来证明刘文涛身份的虚假性，请求送公安部或者司法部鉴定机构重新鉴定；对刘文涛职务侵占罪名认定缺乏事实依据，其所侵害的客体不存在，所售东方市的土地是成功公司资产，南洋公司的利益没有受到任何侵害，其收到款后用于支付征地费用、南洋公司欠陈某1工程款以及拿回南洋公司作为办公费用，本田车不是南洋公司资产，且是拿报废车送给关某1，不是转让；对刘文涛合同诈骗罪名的认定违背客观事实，将典型的民事案件刑事化；对刘文涛虚报注册资本罪名认定违背刑法第一百五十八条的基本原则。

海南省高级人民法院二审查明：

一、上诉人刘文涛自2002年7月1日南洋公司和成功公司董事长范某2车祸死亡后，实际主持南洋公司工作。其在主持工作期间，收到南洋公司职员唐某2处置公司在东方市八所镇的38亩土地所收款50.8万元，未在南洋公司财务入账。

2002年10月4日，陈某1以弟弟陈某2名义与代表南洋公司的刘文涛同时签订了一份以南洋公司位于东方市“南洋船务八所开发区”的52亩土地抵押借款52万元的协议和一份该抵押土地的转让合同，该转让合同未实际履行。之后，陈某1付给刘文涛30万元，代南洋公司向八所村委会付征地款22.8万元。刘文涛收到该30万元后未上交南洋公司财务入账。

2003年1月，刘文涛以南洋公司名义出具相关手续让陈某1将该土地规划成50间宅基地出让，从2003年1月18日起刘文涛陆续与各购地人签订了土地使用权转让合同等相关文书。陈某1负责售出37间，所收地款扣除前述借款30万元和征地款、税款和相关费用后，存入刘文涛个人邮政储蓄账户48.3万元。南洋公司职员唐某1及其兄唐某3联系售出9间，将售地款中的30.7万元存入刘文涛邮政储蓄账户。刘文涛收到上述两笔售地款共计79万元后，未在南洋公司财务入售地款账。

刘文涛主持南洋公司工作期间，陆续交了部分现金给公司财务作为办公费用，以及代公司垫付一些费用，均由公司给其出具收据，写明刘文涛代公司垫付款或垫付费用，分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/刘文涛”账。

原一审判决认定陈某1将售地款中的10万元现金交给刘文涛，因上诉人刘文涛始终否认收到该10万元现金，此节只有陈某1的证言证实，无其他证据予以佐证，故对该10万元不予认定。

另查明，刘文涛用所收土地款中的10万元支付了东方八所村委会征地款，并将该10万元的收据与陈某1从售地款中扣下10万元工程欠款并给刘文涛开出的10万元收据，以及陈某1代南洋公司支付并最终从售地款扣除的22.8万元征地尾款的收据，一并交南洋公司财务人员入账，被南洋公司财务人员以南洋公司欠成功公司款入账。故该10万元应从认定刘文涛职务侵占的数额中扣除。

上述事实有被告人供述，证人证言，南洋公司征（拨）土地协议书、南洋公司八所成片开发土地出让用地建设红线图、南洋公司国有土地使用证、审批表、东府复（1994）26号关于“南洋公司八所开发区”成片开发用地的批复、南洋公司现金移交表及收据、南洋公司现金记账详情简述、兑账及明细账账户余额表、付款凭证、唐某2东方卖地收入和支出明细表及凭单和收据、南洋公司及张某2的情况说明、刘文涛交公司现金明细表、张某2和王某2经手刘文涛其他应付款账目凭证及收据和工资表、唐某2收取地款一览表、刘文涛批准东方卖地明细表、售地款收款收据、刘文涛邮政储蓄账号存款明细表及存款凭单、刘文涛交通银行太平洋卡存款单、唐某2出售八所土地结账表、刘文涛向唐某2出具的借（收）条以及成功公司向唐某2开具的收据、土地使用权转受让申请书、土地使用权变更（转让）核准表、土地使用权转让合同、身份证明、地籍调查表、《土地转让合同》、《抵押借款协议书》、《关于拖欠八所村征地款的还款协议书》和收据、《土地估价报告》、52亩土地销售状况图、陈某1支出款项一览表和收据、中国邮政储蓄存款凭单、唐某1借条、税收缴款书和完税证、票据、进账单、陈某1卖52亩土地资料、售地款收据、土地使用权转让合同、唐某3和唐某1售地情况一览表、存款凭单和收据、《土地使用权转受让申请书》、《东方市土地使用权变更（转让）核准表》、《土地使用权转让合同》、南洋公司关于刘文涛报销费用清理情况说明及其报销和相关发票、单证等书证，司法会计鉴定书等证据证实。

二、2002年7月1日范某2出交通事故后，损坏的琼Ｄ×××××丰田小轿车由关某1处理并出资维修。2002年9月20日和10月14日刘文涛两次向关某1借款共6万元。后刘与关某1口头约定，将该本田轿车给关，用以抵偿刘文涛的6万元借款以及之前关处理该车所花费用，并向关某1出具一份南洋公司致东方人民检察院的证明，说明该车已由南洋公司转让给关某1的妹妹关某2，要求东方市检察院办理相关手续。刘文涛未将向关某1所借的6万元交南洋公司。

上述事实有被告人供述，证人证言，交通银行太平洋卡存款单、南洋公司证明及车辆行驶证、证明和发票附单等书证，司法会计鉴定书等证据予以证实。

三、2003年春节前刘文涛代表南洋公司与汇通公司商谈南洋公司重组事宜，双方并形成了《南洋公司重组的框架合作协议书》。2003年1月29日，刘以其个人的恒泰公司名义，以南洋公司位于东方市九龙大道“南洋船务八所开发区”的17333.3平方米土地（即前述已抵押给陈某1的52亩土地）为担保，向汇通公司借款60万元。在签订担保承诺书时，刘文涛隐瞒了该土地已交由陈某1规划成宅基地且部分地块已开始出售的事实。在合同履行过程中，刘文涛既未将该土地绝大部分已经售出的情况告知汇通公司，在陆续收到售地款后也一直未还款给汇通公司。案发后刘文涛家属已代其退还汇通公司13万元。

上述事实有被告人供述，证人证言，《财务顾问协议书》、南洋公司聘任书、授权委托书、成功公司授权委托书、南洋公司营业执照复印件、《南洋公司重组的框架合作协议书》、成功公司董事会决议、贷款债务承接协议书、动产质押合同及清单、股份质押登记证明书、中国证券登记结算有限责任公司存管部给海南省中行的函、公证书、权利质押合同、股份质押登记证明书、海南省中行和上海恒达公司的情况说明、临时借款协议书、担保承诺书、东方国用（2003）字第002号国有土地使用证及宗地图复印件、借款收据、交通银行卡及原始凭证粘贴单、凭证、恒泰公司营业执照及注册登记资料、吉林市公安局扣押和发还物品清单、收据、存取款凭证等证据予以证实。

四、2003年5月8日，刘文涛与杨某2、李某2共同发起设立乾龙公司，注册资本1000万元，其中刘文涛占75%的股份，杨某2占15%的股份，李某2占10%的股份，办理注册登记是由李某2具体负责。李在登记注册时委托专门代办公司工商注册的陈某5等人向四家公司借款现金300万元存入乾龙公司账户作为注册资金，在取得银行资金证明和第一期注册资金300万元的验资报告后，又将该300万元转回借款的公司，从而骗取了工商注册登记。

上述事实有被告人供述，证人证言，建行存款账户开户申请书、借款投资合同、乾龙公司账户资金发生对账记录单、现金交款单、进账单、转账支票、乾龙公司海南展兴农业开发有限公司、海南意兴达农副产品有限公司、海南易达农业开发有限公司的工商档案资料等书证，司法会计鉴定书等证据予以证实。

原二审法院认为，上诉人刘文涛在主持南洋公司工作期间，利用职务便利，非法侵占他人交来的出让公司土地款119.8万元、以南洋公司名义借款30万元以及用南洋公司小轿车冲抵私人借款6万元，将上述款项共计155.8万元占为己有，其行为构成职务侵占罪，且数额巨大。原判认定其构成职务侵占罪的定性准确，但认定数额不准确，应予纠正。刘文涛在签订、履行合同过程中，以已实际交由原抵押人处理出售的土地作抵押，骗取他人借款60万元，在抵押物已售出后也未主动归还借款，其行为构成合同诈骗罪，且数额特别巨大，原判认定其构成合同诈骗罪定性准确，量刑适当。对乾龙公司虚报注册资本的行为，因认定刘文涛指使他人虚假验资或者明知他人虚假验资注册登记的证据不足，原判认定其构成虚报注册资本罪的证据不足，应予纠正。据此判决：一、维持原判第二、三项，即：上述罚金于本判决发生法律效力后一个月内向本院交缴；对被告人刘文涛的非法所得继续追缴。二、撤销原判第一项，即：被告人刘文涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币10万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十一年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币1万元；犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3万元，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利五年，并处没收个人财产10万元，罚金人民币4万元。三、以职务侵占罪改判被告人刘文涛有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币10万元；以合同诈骗罪判处被告人刘文涛有期徒刑十一年，并处罚金人民币1万元；决定执行有期徒刑十八年，并处没收个人财产人民币10万元，罚金人民币1万元。

申诉人刘文涛申诉提出：原二审判决认定事实错误，法律适用错误，请求依法撤销原二审判决，改判其无罪。1．关于职务侵占罪。原二审判决认定其侵占的两个客体（土地和轿车）均不属于南洋公司，其主观和客观上没有任何侵占南洋公司利益的动机和行为。2．关于合同诈骗罪。主观上，其没有任何诈骗的动机，借钱是用来维持南洋公司的正常运转以完成重组尽快进入三板市场。客观上，从洽谈到签订《框架协议》和《借款协议》过程公开，对汇通公司没有任何隐瞒，其向汇通公司担保的土地证是真实的，且用于担保的2号土地证上还保留了价值60多万元的土地。

刘文涛的辩护人提出：1．刘文涛没有犯罪动机。去南洋公司之前，刘文涛是多家公司的法定代表人，有自己独立、成熟的大型项目。刘文涛去南洋公司就是为了南洋公司能重组，这个目标远高于200万元。

2．关于职务侵占罪。（1）刘文涛认为土地属于成功公司，故将投入南洋公司的售地款作为对成功公司的债务，同时形成对南洋公司的债权，其主观上并无侵占南洋公司财产的故意；其次，其个人并未从中获得任何利益；再次，南洋公司对土地无权益，“利益受到损害无从谈起”。（2）原二审认定的刘文涛侵占以南洋公司名义借款30万元，实际上是刘文涛以其个人名义向陈某1借款30万元，并将该款转借给南洋公司使用，所以该借款未在南洋公司账上反映合理合法，是陈某1与刘文涛、刘文涛与南洋公司之间的民间借贷关系。（3）原二审认定的刘文涛侵占汽车款6万元，将涉案车辆与6万元联系起来的唯一证据是关某1的证言，但关某1证言的真实性存疑。刘文涛将本来已报废准备不要的车辆给关某1，不可能还要向其收取费用；关某1两次借给刘文涛共计6万元与涉案车辆毫无关系。

综上所述，案发时，经审计南洋公司尚欠刘文涛226余万元，而原二审法院认定刘文涛侵占南洋公司150余万元，两者相抵，南洋公司还差刘文涛60余万元，南洋公司并不存在权益受损之事实。涉案土地使用权归南洋房地产公司，南洋公司用不正当手段获取土地权属证书，并不能当然认定土地使用权属于南洋公司；刘文涛将售地款计入成功公司的账，再将该款出借给南洋公司，从中并未获利，南洋公司也没有任何损失，认定刘文涛侵占南洋公司财产证据不足。

3．关于合同诈骗罪。（1）合同诈骗必须以“非法占有”为目的，刘文涛无此目的。借款协议是双方完全自愿合意的结果，该60万元是借款兼履约保证金的性质。（2）在签订抵押借款协议时，土地才开始出售，剩余土地的价值并不影响为该60万元借款作保证，且该土地从未设立任何有效的抵押权。（3）所借款项完全按照借款时说明的用途支出，刘文涛没有用以偿还个人借款，也没有挥霍。（4）偿还借款的基础条件尚未成就。汇通公司从未主动放弃过其重组南洋的计划，也未向恒泰公司或刘文涛主张过还款。（5）当汇通公司无法依约完成重组时，为了推卸自己的违约责任，反说自己借款给刘文涛是因为陷入了“错误认识”。

4．原审程序违法，严重影响司法公正。（1）证人，特别是关键证人均不出庭作证。（2）本案涉及行政非法干预司法，请再审对这一事件给予充分考虑。

申诉人刘文涛及其辩护人向本院提交的证据有：恒泰公司、武汉市正通实业总公司、武汉正通科技发展公司、武汉楚天成建筑装饰工程有限公司的营业执照，武穴热电厂、光谷度假村、LMK-10型高速激光标刻机等项目的申报材料及政府审批文件等书证，证人张某1、唐某1、胡某的书面证言，并申请证人唐某1、胡某出庭作证。

湖北省人民检察院出庭检察员发表如下出庭意见：1．申诉人刘文涛犯职务侵占罪的事实清楚、证据充分，申诉人的该申诉理由不成立。（1）申诉人刘文涛在主持南洋公司工作期间，利用职务便利，非法侵占他人交付的出让公司土地款119.8万元、以南洋公司名义借款30万元、用南洋公司轿车冲抵个人借款6万元，共计155.8万元占为己有。对于以上155.8万元已被刘文涛收取没有入南洋公司账的事实，有相关证人证言、书证、鉴定意见佐证，申诉人刘文涛以及辩护人都没有提出异议，足以认定。（2）关于该土地使用权的归属问题。南洋公司和成功公司在2001年确实有一个债务重组、资产剥离的协议，但并未明确原属于南洋房地产分公司的位于八所南洋船务开发区的该158亩土地一并剥离到成功公司，也没有办理相关的转让登记手续，成功公司没有处置权。刘文涛主持工作后，办土地证、规划成宅基地出售、缴纳税费都是以南洋公司名义进行，种种迹象表明，该涉案的土地并未真正剥离至成功公司，仍然是南洋公司的资产，刘文涛收取售地款不入账，侵害了南洋公司的合法权益。（3）关于用事故车抵个人债务6万元。刘文涛借款在前，用事故车抵债在后，关某1证实刘文涛同意以该车抵偿个人债务，又有刘文涛以南洋公司名义出具的请求东方市检察院协助办理相关手续的书证，关某1虽然没有过户，但仍凭此更换了车牌并一直使用，以上证据足以证明刘文涛以公司资产冲抵个人债务，并且该6万元没有上交公司。即使是报废车也应当按照相关程序处理，而不能由刘文涛个人决定抵债。（4）虽然刘文涛主持工作期间多次交给公司财务现金以及为公司开支费用，但均是以借款形式入账，即交给公司的款项都意味着南洋公司对其的欠款，是随时可以主张南洋公司偿还的，所以二者不能等同。

2．申诉人刘文涛犯合同诈骗罪的事实清楚、证据充分，申诉人的该申诉理由不成立。刘文涛与汇通公司签订借款协议是在2003年1月29日，而之前在2002年10月4日，刘文涛就已经与陈某1签订了抵押借款协议和土地转让协议，刘文涛在与汇通公司签订借款协议和担保书时故意隐瞒了上述事实，并且在合同履行期间，该土地已经基本销售完毕，刘文涛仍未将此事告知汇通公司，也未将收入归还汇通公司。由此，刘文涛在签订、履行合同过程中，故意隐瞒重要事实，以虚假的产权担保，骗取汇通公司借款60万元，拒不归还，且在汇通公司知道被骗后多次讨要欠款的情况下，刘文涛关闭手机、更换手机号码，直至在武汉被抓获，属于收受对方借款后逃匿。其行为符合我国刑法关于合同诈骗罪的构成要件。

综上，原二审判决认定的事实清楚，适用法律正确，量刑适当。申诉人刘文涛的申诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，建议驳回申诉，维持原判。

湖北省人民检察院未向本院提交新的证据。

本院依职权调取的证据有：南洋公司和成功公司的工商登记资料、成功公司出具的《证明》、证人程某的证言。

本院再审期间，申诉人刘文涛的辩护人申请证人唐某1、胡某出庭作证。

庭审中，1．证人唐某1（原南洋公司职员）证实：刘文涛到南洋公司后，我回到公司上班。我打到刘文涛卡上的钱，有些是卖地款，有些是我借给他的。范某2出事后，我和刘文涛一起去三亚处理的。车子报废了，刘总说不要了。我让刘总将车交给我处理，我就出钱将车拉回海口，将车翻新。关某1借给刘总的钱跟车子没有关系。我在二审中的证言是真实的，在侦查阶段的证言是海南省公安逼我讲的。

2．证人胡某（国信证券公司职员）证实：刘文涛当时是南洋公司的负责人，国信证券公司是代办商，我是业务负责人。刘文涛当时的想法是公司能够恢复上市，我们提供财务顾问。吉林汇通公司想通过重组南洋公司，借南洋公司的壳做上市。吉林汇通公司给南洋公司借款60万元一事，是在我们公司总部谈的，当时有十几人在场。刘文涛提出公司很困难，也快过春节了，想借钱给职工发工资。刘文涛提出他们在东方市有地，部分已经做了抵押，用没有抵押部分做担保。重组持续了好几个月，后来谈崩了，重组没有做成。

湖北省人民检察院出庭检察员对证人唐某1证言中与原审不一致的部分提出异议，认为应以原证言为准；对证人胡某的证言未提出异议。

本院审查认为，证人唐某1在庭审中的部分证言，与原审中的证言不一致，且未提出合理的翻证理由，对该部分证言不予采信，对其他部分证言予以采信；证人胡某的证言，与刘文涛的供述能够相互印证，本院予以采信。

本院再审查明：

一、关于侵占土地款的事实

南洋公司自1992年12月16日成立，2001年至2003年9月，范某2为登记的法定代表人及董事长，成功公司系南洋公司第一大持股法人股东，持股比例为26.7%。2003年9月22日，南洋公司的法定代表人变更为程某。

成功公司自1995年2月25日成立，2001年4月12日起范某2担任法定代表人。2001年6月6日该公司股东变更为上海华宇融投资发展有限公司（以下简称华宇融公司）和重庆富广经贸有限公司，华宇融公司持股比例为80%，重庆富广经贸有限公司为20%。2003年7月21日，成功公司的法定代表人变更为程某，重庆富广经贸有限公司所持股权转让给武汉长城实业总公司。成功公司自成立之日起并未建立账册，也未实际经营，仅为南洋公司的持股法人股东。华宇融公司是南洋公司的实际控制人。

2001年6月14日、7月15日，南洋公司与成功公司签订《债务重组协议书》和《债务重组协议书之补充协议》，约定：成功公司对南洋公司进行资产重组，并为南洋公司承担债务；将南洋公司对子公司的全部投资、南洋公司应收款项等转入成功公司，成功公司承担南洋公司的银行债务和非银行债务等。

刘文涛由南洋公司和成功公司法定代表人范某2介绍进入南洋公司工作。2002年7月1日范某2车祸死亡后，刘文涛持南洋公司的《聘任书》和两家公司的《授权委托书》，以范某2特别授权的南洋公司副总裁和成功公司全权代表人的身份，实际主持南洋公司和成功公司工作，直至2003年9月15日经南洋公司第四届董事局第一次会议决定免去刘文涛的副总裁职务为止。

刘文涛在2002年9月4日至2003年9月11日期间，收到南洋公司职员唐某2处置公司在东方市八所镇的38亩土地（其中14亩土地范运海生前已指派唐某2处置）所收款50.8万元，未在南洋公司财务入账。

2002年10月4日，陈某1以弟弟陈某2名义与代表南洋公司的刘文涛同时签订了一份以南洋公司位于东方市南洋船务八所开发区的52亩土地抵押借款52万元的协议和一份该抵押土地的转让合同，该转让合同未实际履行。次日，陈某1付给刘文涛30万元。刘文涛收到该30万元后未上交南洋公司财务入账。

2003年1月8日，刘文涛指派工作人员为南洋公司办理了上述52亩土地的国有土地使用证，证号为东方国用（2003）字第001、002号。2003年1月13日，经海南正理不动产评估有限公司评估，该土地在估价期日2003年1月9日的土地单价为3.2926万元/亩（约49.34元/平方米），土地面积34666.6平方米（约合52.0亩），土地总价1710450元。同月，刘文涛以南洋公司名义出具相关手续让陈某1将该土地规划成50间宅基地出让。从2003年1月18日起刘文涛陆续与各购地人签订了土地使用权转让合同等相关文书。陈某1负责售出37间，所收地款扣除前述借款30万元，2003年3月20日代南洋公司向八所村委会付征地款22.8万元，缴纳税款106136.61元，并扣除相关费用后，存入刘文涛个人邮政储蓄账户48.3万元。南洋公司职员唐某1及其兄唐某3联系售出9间，将售地款中的30.7万元存入刘文涛邮政储蓄账户。刘文涛收到上述两笔售地款共计79万元后，未在南洋公司财务入售地款账。

刘文涛主持南洋公司工作期间，陆续交了部分现金给公司财务作为办公费用，以及代公司垫付一些费用，均由公司给其出具收据，写明刘文涛代公司垫付款或垫付费用，分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/刘文涛”账。经海南省物证鉴定中心鉴定，2002年12月至2003年9月（入账时间），南洋公司以收到刘文涛现金、费用单据、应付工资及借条挂“其他应付款/刘文涛”账，账面贷方余额为2132829.36元，其中含经中国刑事警察学院检验确认，为他人摹仿范某2签名的两张借条金额合计50万元及经邵某证明刘文涛所存入账户不是用于范某2后事的47万元；2002年11月至2003年9月（入账时间），刘文涛在南洋航运集团有限公司报销的报销单中由范某2批字报销的单据金额合计33987.16元；刘文涛自批自报的单据金额合计397914.57元。

另查明，刘文涛用所收土地款中的10万元支付了东方市八所村委会征地款，并将该10万元的收据与陈某1从售地款中扣下10万元工程欠款并给刘文涛开出的10万元收据，以及陈某1代南洋公司支付并最终从售地款扣除的22.8万元征地尾款的收据，一并交南洋公司财务人员入账，被南洋公司财务人员以南洋公司欠成功公司款入账。故上述用于支付东方市八所村委会征地款的10万元应从认定刘文涛职务侵占的数额中扣除。

上述事实有下列证据证实：

（一）证明南洋公司和成功公司的关系以及刘文涛任职情况的证据

1．申诉人刘文涛的供述：我自2002年4月1日到南洋公司工作，范某2在2002年6月以后书面授权我作为公司副总裁，主持负责南洋公司的全面工作，公司董事会知道。2002年7月1日范某2因车祸死亡后，我主持南洋公司和成功公司的工作。

2．证人证言

（1）证人徐某（南洋公司董事、副总、财务总监、财务顾问）的证言：我2002年4月26日回公司到范某2去世，参加过二次董事会，刘文涛也参加，范某2没有介绍他的身份，我没听范说过任命刘为副总裁之事，也没见到过公司的有关任职文件。2002年7月1日晚，刘文涛打电话叫我到海景湾大厦一楼，当着我和小肖，拿出一份聘任书和一份授权委托书，说是范某2生前出具的。

（2）证人王某1（中国银行海南省分行公司业务处长，中行派往南洋公司的董事会成员）的证言：2002年4月范某2召开董事会时把刘文涛带来，介绍说刘是过来协助公司办理进入三板上市事宜的。范某2死后有一天，刘文涛召开董事会成员会议，出示一份有范签名的授权委托书原件，说是委托他代理董事长职务主持工作，大家均未表示异议。

（3）证人肖某1（南洋公司办公室主任）的证言：刘文涛2002年4月左右到南洋公司，见徐某称他刘总，大家也跟着称他刘总。我不清楚刘文涛如何当上公司副总裁，也没听范某2介绍过，公司也没开会讨论任命过。

（4）证人程某（南洋公司、成功公司法定代表人）的证言：2003年华宇融公司和武汉长城实业公司推荐我到成功公司任法定代表人和董事长。后南洋公司召开股东大会，全体股东选举我担任董事长。成功公司承接了南洋公司6600万股，占26%余的股权，是南洋公司的第一大股东，也是控股股东，实际上是空壳公司，一直没有建立财务账册，在银行从来没有开过账号。南洋公司的董事长就是成功公司的董事长，成功公司的班子也就是南洋公司的班子。

3．书证

（1）海南省工商管理局出具的南洋公司、成功公司档案登记资料，证实南洋公司、成功公司在工商局登记的注册、变更情况。

（2）成功公司2014年6月19日出具的《证明》证实：成功公司自成立至今没有在银行开设账户，也没有建立财务账册。2002年至2003年度，成功公司占南洋公司26.7%的股份，仅持有股权。成功公司承接了南洋公司95%债务，没有任何资产，也没有任何经营业务。成功公司的董事长兼南洋公司董事长，成功公司没有其他员工。

4．司法鉴定意见

（1）中国刑事警察学院刑事技术检验鉴定书证实：南洋公司2002年5月8日《聘任书》、2002年6月12日《授权委托书》和成功公司2002年6月12日《授权委托书》上范某2的签名不是范某2本人所写，而是他人摹仿形成。

（2）海南省公安厅物证鉴定书和海南省物证鉴定中心检验鉴定书证实：南洋公司2002年5月8日《聘任书》上所盖南洋公司的印章不是南洋公司合法使用公章；南洋公司和成功公司2002年6月12日的各一份《授权委托书》上所盖南洋公司、成功公司公章，是两家公司合法使用之公章。

（二）证明侵占土地款事实的证据

1．申诉人刘文涛的供述：范某2车祸死后，我以范某2署名的两份授权委托书主持南洋公司和成功公司工作。我收到唐某2、陈某1、唐某1等人所交售地款后，一部分用于还陈某1工程款，一部分用作公司工资、费用等，一部分冲抵公司欠我的款，一部分还我借款为公司办事的钱。

2．证人证言

（1）证人唐某2（南洋公司职工）的证言：刘文涛在主持南洋公司工作期间，让我继续负责南洋公司在东方市的土地处置事宜，我将公司在东方市一块38亩地除范某2生前卖掉14亩，余24亩规划成37间宅基地后卖掉，把50.8万元卖地款交给刘文涛，其中49.4万元刘文涛给我打了借（收）条，还有2003年9月11日存入其海南省邮政储汇局的1.4万元没有给我打收条。我曾对刘说要拿回公司入账，但刘不同意。公司在东方市的另一块158亩地如何处理我不清楚。

（2）证人张某2（南洋公司会计）的证言：刘文涛持单据发票报销，因公司没钱支付，就开收据给刘，视为刘个人为公司垫付款；刘文涛主持公司工作期间有交现金到财务发南洋公司员工工资和支付办公费用，公司财务都给刘写收据，刘说是他自己垫付，没说冲抵土地款收入；刘文涛卖地的事只有刘本人与唐某2知道，没有交卖地款回公司，南洋公司收款要用公司发票或收据，不能用股东成功公司的收据，南洋公司无成功公司收据和公章。

（3）证人王某2（南洋公司办公室主任）的证言：刘文涛卖地的事南洋公司没开过会议，公司办公室的人都不知道，我听张某2说一点，张就卖地之事向刘提过意见，要求刘把卖地款拿回来做账，刘没办法，叫唐某2回来向张报账，作的都是平衡账；刘文涛曾陆续交过几万元现金用于支付公司日常费用。

（4）证人唐某1（南洋公司职员）的证言：南洋公司在东方市的土地我知道卖给陈某1的有八所镇二环路西侧的52亩，陈卖地已拿回南洋公司欠他的款，听说有68万元，余下的地款不清楚如何处理的；我和胞兄为刘文涛卖南洋公司在东方市的地，所卖的地与陈某1卖的是同一块，刘说卖了地就把钱交给他，我卖八块地款均存入刘文涛在东方市邮政储蓄所，胞兄唐某3也联系卖过地。

（5）证人陈某1（广东省茂名市建筑公司海南分公司技术员）的证言：2002年10月份，我用胞弟陈某2名义与刘文涛代表的南洋公司签约，借给刘52万元，刘文涛以南洋公司位于八所镇二环路西侧的52亩土地抵押，双方还签订了52亩土地转让合同，我分三次付给刘文涛30万元现金，钱是我的，合同是我拿给陈某2签的；52亩土地因南洋公司未办好土地证，所以未登记；52亩土地分成宅基地，我经手卖，唐某1也卖；我卖地款1534100元，存入刘文涛的邮政储蓄账户48.3万元，付现金10万元给刘，其余用于付税费，扣刘的借款本息、工程欠款；我代南洋公司付22.8万元给八所村委会，刘文涛2003年3月19日出具收据，包括付给刘文涛的30万元，我共借给南洋公司52.8万元。

（6）证人陈某2（陈某1的胞弟）的证言：《抵押借款协议书》和《土地转让合同》是陈某1让我签名的，实际是陈某1借款给刘文涛，因南洋公司欠陈某1工程款、借款，陈某1不想以其名义借，就以我名义出借和签约。

（7）证人王某1（南洋公司董事）的证言：我不知道刘文涛出卖南洋公司在东方市八所的土地之事，公司董事会也未就土地处置问题讨论过，只是刘文涛在主持南洋公司工作期间我听刘说过公司上三板，需要钱，要处置公司在东方市八所的土地。

（8）证人倪某（中国银行海南省分行资产保全处信贷员）的证言：海南省中行与南洋公司债权债务情况；刘文涛主持南洋公司工作期间未与自己谈及公司在东方市八所镇的土地情况，该土地未向海南省中行抵押；南洋公司资产重组没有包括东方市八所镇二环路的土地。

（9）证人陈某3（财保公司海南分公司职员）的证言：在2002年6月底我第二次代财保海南分公司的苑中平参加南洋公司董事会，范某2说过要用南洋公司在东方市八所镇的地产抵押，向银行贷款做经费上三板。刘文涛处置南洋公司在东方市的地产我不清楚。

（10）证人韩某1（海南省财政厅企业处干部，南洋公司监事会成员、董事会成员）的证言：范某2车祸死后，在刘文涛主持南洋公司工作期间没有开会研究处置南洋公司资产，我知道公司在东方市有土地，但没听说要卖的事。

（11）证人王某3（东方市国土局下属土地事务管理所所长）的证言：南洋公司2003年1月将位于东方市八所镇二环路西侧的土地分割成大小不一的几十块宅基地卖给当地居民，办转让手续刘文涛来过几次，刘委托唐某2协助办理，唐某1也来办过。

（12）证人张某3（东方市八所镇八所村委会主任）的证言：八所村委会出让土地给南洋公司，该公司欠的32.8万元分22.8万元和10万元二次于2003年3月20日付清。

（13）证人周某1（东方市国土资源局测绘与地质股股长）的证言：我知道和认识南洋公司职员唐某2，南洋公司的土地转让手续大都是唐某2到东方市国土资源局下属土地事务所办理的。

（14）证人梁某1（陈某1的妻弟）的证言：位于东方市八所镇二环路西侧南洋公司土地证是我到国土局领取，该块地大部分是陈某1出售，一部分是南洋公司人员出售；在陈某1售南洋公司土地过程中，我还帮陈给南洋公司刘文涛在中国邮政储蓄账户存过款，凭证交回陈。我还帮陈收过卖地款和填写送达资料到国土局。

（15）证人梁某2（陈某1之妻）的证言：我向公安机关提交户名为刘文涛的邮政储蓄存款凭单、东方市土地使用权变更转让核准表等资料，是关于出卖南洋公司在八所镇土地内容的，是陈某1的弟弟陈某2叫我到海口市拿回的。

（16）证人梁某3、王某4、卢某1、廖某、林某、符某、黎某、陶某、卢某2、韦某、邹某、苏某1、董某、吴某1、李某1、汤某、陈某4、苏某2、卢某1、卢某3、吉某1、何某、张某4、王某5、王某6、杨某1、蔡某、周某2（均为购买宅基地者）的证言，证实上述证人在东方市八所镇二环路西侧向陈某1等人购买宅基地的时间、地点、价钱、过户等事实。

3．书证

（1）成功公司2014年6月19日出具的《证明》证实：成功公司对于南洋公司（包括南洋公司所有的琼Ｄ×××××本田轿车以及子公司海南南洋房地产有限公司名下的位于东方市南洋船务八所开发所的158亩土地）没有处置权。

（2）南洋公司征（拨）土地协议书、南洋公司八所成片开发土地出让用地建设红线图、南洋公司国有土地使用证、审批表、东某1复（1994）26号关于“南洋公司八所开发区”成片开发用地的批复，证实位于东方市八所镇二环路西侧3―6―491和3―6―490地号、土地使用证号为东方国用（2003）字第001、002的二块土地属南洋公司。

（3）南洋公司现金移交表及收据、南洋公司现金记账详情简述、兑账及明细账账户余额表、付款凭证、唐某2东方卖地收入和支出明细表及凭单和收据、南洋公司及张某2的情况说明、刘文涛交公司现金明细表、张某2和王某2经手刘文涛其他应付款账目凭证、收据和工资表证实：刘文涛拿钱交回南洋公司支付工资费用和拿单据回公司报销，南洋公司财务均作为现金给刘文涛开收据，收据写明是收现金或代南洋公司垫付费用，并记入其他应付款账目，作为南洋公司欠刘文涛的钱；对刘文涛交回的现金，公司财务人员不知道是南洋公司土地出售款。

（4）唐某2收取地款一览表、刘文涛批准东方卖地明细表、售地款收款收据、刘文涛邮政储蓄64XXXXXXXXXXXXX68账号存款明细表及存款凭单、刘文涛交通银行40×××08太平洋卡存款单、唐某2出售八所土地结账表、刘文涛向唐某2出具的借（收）条以及成功公司向唐某2开具的收据，证实唐某2在出售南洋公司在东方市八所镇的38亩土地及收取地款情况，以及唐某2从2003年1月25日至9月11日将所收该38亩土地卖地款中的31.8万元存入刘文涛个人邮政储蓄账户和将2万元于2002年9月4日和9月18日存入刘文涛太平洋卡及刘文涛收到唐某2交来卖地款现金17万元的情况。

（5）土地使用权转受让申请书、土地使用权变更（转让）核准表、土地使用权转让合同、身份证明、地籍调查表，证实唐某2代表南洋公司将38亩土地分块转让的事实。

（6）《土地转让合同》、《抵押借款协议书》，证实陈某12002年10月4日以其弟陈某2名义与南洋公司代表刘文涛签约，南洋公司以该公司位于东方市九龙大道“南洋船务八所开发区”158亩土地中的52亩作抵押，向陈某2借款52万元。并同时签订一份该52亩土地的转让合同，约定借款抵押协议书生效后60天后，以每亩一万元价格办理土地过户手续。

（7）《关于拖欠八所村征地款的还款协议书》、收据、《土地估价报告》，证实南洋公司二次补付向八所村委会所征158亩土地欠款32.8万元后，南洋公司于2003年1月取得东方市国土环境资源局核发的位于八所镇二环路西侧二块各17333.3平方米《国有土地使用证》号码为东方国用（2003）字第00l号和002号共52亩土地，以及52亩土地的评估价值。

（8）52亩土地销售状况图，证实52亩土地的具体位置、分块出售状况。

（9）陈某1支出款项一览表、收据、中国邮政储蓄存款凭单、唐某1借条、税收缴款书和完税证、票据、进账单证实：刘文涛2002年10月5日已收到陈某2借款30万元；刘文涛2003年3月19日确认陈某1代付22.8万元征地款给八所村委会的事实；陈某1从2003年1月9日至2003年7月14日共存入刘文涛邮政储蓄643400120079868账户48.3万元；唐某12003年1月29日和3月29日三次向陈某1借款2.4万元；陈某1出售52亩土地缴税共计106136.61元；2003年3月19日和20日代南洋公司共支付征地所欠八所村委会征地款22.8万元。

（10）陈某1卖52亩土地资料、售地款收据、土地使用权转让合同，证实陈某12003年1月开始分块出售52亩土地及收款的情况。

（11）唐某3、唐某1售地情况一览表、存款凭单、收据，证实唐某3、唐某1兄弟出售南洋公司52亩土地中的9间宅基地，2003年6月9日至8月19日所收地款于2003年5月28日至2003年9月9日分八次存入刘文涛中国邮政储蓄60×××68账户内30.7万元。

（12）《土地使用权转受让申请书》、《东方市土地使用权变更（转让）核准表》、《土地使用权转让合同》，证实刘文涛代表南洋公司与52亩土地分割成50间宅基地的购买者签订转让合同，并与购买者共同向东方市国土海洋环境资源局申请办理使用权变更手续，国土部门及政府已核准办理的事实。

（13）南洋公司关于刘文涛报销费用清理情况说明及其报销和相关发票、单证，证实刘文涛共向南洋公司报销费用计1380970.89元。

4．海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字[2004]17号司法会计鉴定书证实：（1）刘文涛2002年10月5日收到陈某1以陈某2名义交来的借款30万元未在南洋公司账上反映；（2）陈某12003年2月至2003年7月存入刘文涛中国邮政储蓄643400120079868账户48.3万元卖地款未在南洋公司账上反映；（3）唐某1和唐某32003年5月至2003年9月存入刘文涛中国邮政储蓄643400120079868账户30.7万元卖地款未在南洋公司账上反映；（4）唐某22002年12月至2003年9月存入刘文涛中国邮政643400120079868账户31.8万元和存入刘文涛海南交通银行40×××08信用卡2万，付给刘文涛现金17万元，共计50.8万元的卖地款未在南洋公司账上反映。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。

二、关于以事故轿车抵个人借款的事实

2002年7月1日范某2发生交通事故后，经刘文涛同意损坏的琼Ｄ×××××丰田小轿车由唐某1处理，后由唐某1的表兄关某1处理并出资维修。2002年9月20日和10月14日刘文涛二次向关某1借款共6万元。后刘与关某1口头约定，该本田轿车由关某1使用，用以抵偿刘文涛的6万元借款以及之前关某1处理该车所花费用，并向关某1出具一份南洋公司致东方市人民检察院的证明，说明该车已由南洋公司转让给关某1的妹妹关某2，请求东方市人民检察院办理相关手续。关某1凭借上述材料将事故车辆的号牌号码更换为琼Ｄ×××××。刘文涛未将向关某1所借的6万元交南洋公司。

上述事实有下列证据予以证实：

1．申诉人刘文涛的供述：范某2出事后，所用的本田车已经报废，唐某1的表兄关某1提出由他处理，后该车送给关某1使用。我个人确曾向关某1借款6万元，但与涉案的本田车没有关系。

2．证人证言

（1）证人关某1（海口市国有资产经营公司企业管理部经理，证人唐某1的表哥）的证言：我与刘文涛口头约定，南洋公司在三亚出事故的琼D牌本田3.2轿车由我修理使用，如刘文涛借我的6万元不还，该车就归我；因该车是挂在东方市检察院名下，2002年底，刘文涛以南洋公司名义给东方市检察院出了一个证明，内容是南洋公司已将该车过户给我妹妹使用，请帮助办理手续。现车仍挂东方市检察院的名下，我换了车牌为D61316。

（2）证人唐某1的证言：范某2车祸后，刘文涛说车已报废，不想要了，并同意我处理，我就拉去修理，修理费用由我表哥关某1出的。后关某1告诉我，他已跟刘文涛说好，刘已将办过户的手续给他，车已卖给他。后关某1换了车牌，也一直由关某1使用。

3．书证

（1）交通银行太平洋卡存款单，证实关某12002年9月20日和10月14日二次共向刘文涛交通银行账户转账6万元。

（2）南洋公司证明及挂原东方县人民检察院的琼Ｄ×××××、琼Ｄ×××××二本轿车机动车行驶证，证实南洋公司2002年10月16日向东方市检察院出具证明，决定将南洋公司挂该院名下的琼Ｄ×××××本田轿车转让给关某2。

（3）证明和发票附单，证实关某1修理琼Ｄ×××××轿车购买配件总值3.5万元。

4．海南省物证鉴定中心琼物技鉴会字[2004]17号司法会计鉴定书证实：关某12002年9月20日和10月14日付给刘文涛交通银行40×××08账户内的6万元在南洋公司账户上未有反映。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审举证、质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。

三、关于合同诈骗的事实

2003年春节前刘文涛代表南洋公司与汇通公司商谈南洋公司重组事宜，双方并形成了《南洋公司重组的框架合作协议书》。2003年1月29日，刘以其个人的恒泰公司名义，以南洋公司位于东方市九龙大道“南洋船务八所开发区”的17333.3平方米土地（东方国用（2003）字第002号国有土地使用证项下土地，包含在前述已抵押给陈某1的52亩土地中）为担保，向汇通公司借款60万元。在签订担保承诺书时，刘文涛将土地证复印件交汇通公司，该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样。刘文涛当日将其中40万元汇给邵某（华宇融公司副总经理，南洋公司监事，成功公司董事，2003年9月后任南洋公司董事）银行账户上。2003年3月至5月期间，汇通公司、恒泰公司、国信证券公司经纪事业部仍就重组南洋公司事项进行了多次磋商，但重组并未顺利推进。

刘文涛于2003年1月以南洋公司名义出具相关手续让陈某1将上述52亩土地规划成50间宅基地出让，其中第002号国有土地使用证项下土地从2003年2月18日起被陆续出让，截至案发时，第002号国有土地使用证项下余3间宅基地未出售，共计约900平方米（以2003年1月13日的土地评估价计算，价值44406元）。刘文涛未将该土地绝大部分已经售出的情况告知汇通公司，在陆续收到售地款后未还款给汇通公司。案发后其家属已代为退还汇通公司13万元。

上述事实有下列证据予以证实：

1．申诉人刘文涛供述：恒泰公司成立，吴某2和施某都是干股；框架协议以恒泰公司名义签订；我收取汇通公司借款60万元之后付给邵某47万元用于支付范某2后事费用，剩下的用于支付职工工资和公司开支，会计那有我的条子，账上也有记载。

2．证人证言

（1）证人张某5（汇通公司总经理）的证言：汇通公司经介绍在2002年与刘文涛谈重组南洋公司事宜，2003年初有一个共识文件，但刘文涛提出先要一部分钱，为使重组顺利，公司决定签约借钱60万元，但不是付转让费，刘文涛用南洋公司拥有的在东方市八所镇二环路西侧东方国用（2003）字第002号国有土地使用证项下土地担保，60万元汇入刘个人的交行太平洋卡，刘还提交一本抵押土地的土地证复印件，后才在南洋公司重组的框架合作协议书上签字。我们对的是刘文涛这个多重身份，而不管他以个人名义还是什么公司的名义借款。2003年春节后，汇通公司人员到海南省中行了解到成功公司拥有的1641万股已质押他人，并不在刘文涛手中，到东方市国土资源局一查才知道东方国用（2003）字第002号土地证项下土地也已抵债。找不到刘文涛，感到被骗了。2003年7月31日向吉林省吉林市公安局报案。证人姜某（深圳市志存投资公司人员）的证言，证实内容与证人张某5的证言相一致。

（2）证人方某、鲁某、卫某（均为国信证券经纪事业部人员）的证言证实：国信证券经纪事业部介绍汇通公司与刘文涛谈重组南洋公司的业务，并担任汇通公司的财务顾问。因买的要先办事才付款，而卖的要先交钱后办事，无法协调。在正式签约前，听说吉林方已付给刘60万元，并有抵押物，国信证券不满，就停了。

（3）证人张某2的证言：刘文涛执政南洋公司期间无向汇通公司借款60万元的收入账，刘文涛拿给公司做费用的现金都是公司向刘借的，由公司财务出借条，是公司欠刘的。

（4）证人范某1（范某2的胞兄）、韩某2（范某2之妻）的证言：范某2死后其家属从未收到南洋公司及刘文涛支付的安葬费用。葬礼后一年左右范某1给刘文涛打电话询问安葬费用之事，刘文涛回答说南洋公司现在没有钱。

（5）证人胡某（国信证券公司职员）的证言：我和刘文涛因为工作关系认识的，他当时是南洋公司的负责人，国信证券公司是代办商，我是业务负责人，他是通过我们公司其他同事介绍找到我，他们当时主要想法是办理他们公司股票的代办转让。认识他后，刘文涛当时的想法是公司能够恢复上市，提出我们给他提供财务顾问，在这种情况下，我们帮他联系了有意向的公司。汇通公司想借南洋公司的壳上市。汇通公司在重组过程中，我接受公司指派提供财务和法律服务。对于汇通公司给南洋公司借款60万元一事，是在我们公司总部谈的，当时有十几人在场，刘文涛当时提出公司很困难，也快过春节了，想借钱给职工发工资。刚开始商议借款100万元，经过多次协商，最后商定60万元。关于土地抵押问题，刘文涛提出他们在东方市有地，部分已经做了抵押，用没有抵押部分做担保。后来谈崩了，重组就没有做成。

3．书证

（1）《财务顾问协议书》，证实汇通公司与国信证券有限责任公司2003年1月29日签约，由汇通公司聘请国信证券有限责任公司担任财务顾问，为汇通公司拟设立一股份有限公司与退市公司进行重组从而在代为股份转让系统挂牌提供帮助。

（2）《南洋公司重组的框架合作协议书》，证实刘文涛以恒泰公司名义与汇通公司签约，由汇通公司委托刘文涛代表的恒泰公司进行收购南洋公司法人股的前期洽谈、协调和联系工作，使汇通公司与南洋公司各股东签约，以2200万元收购南洋公司各股东共6889万股股份而成为南洋公司第一大股东，股份收购和股权置换工作成功后付给恒泰公司300万元。

（3）国信证券公司经纪事业部的《关于继续推进南洋重组工作的意见》、汇通公司对国信证券公司经纪事业部的回复函、恒泰公司的通告函和回函等，证明三方对重组南洋公司事宜进行磋商的过程。

（4）成功公司董事会决议、贷款债务承接协议书、动产质押合同及清单、股份质押登记证明书、中国证券登记结算有限责任公司存管部给海南省中行关于不再受理“琼南洋”公司股份质押登记业务的函，证实成功公司所持南洋公司4000万法人股，由华宇融公司担保，已于2001年8月16日质押给海南省中行，作为成功公司承接南洋公司所欠海南省中行全部债务的保证，并于2002年3月15日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理股份质押登记。

（5）公证书、权利质押合同、股份质押登记证明书，证实成功公司2002年3月10日将该公司所持南洋公司26414778法人股质押给上海恒达科技发展股份有限公司，并于2002年3月15日在中国证券登记结算有限责任公司深圳分公司办理股份质押登记。

（6）海南省中行和上海恒达公司的情况说明，证实范某2死后，刘文涛先后带过几批有意重组人士到中行谈质押股权转让事宜，其中2003年初，深圳市志存投资发展公司财务总监周柯利带汇通公司董事长张某5到海南省中行资产保全处了解中行对质押股份的处理意向、每股价格、处理方式和支付条件及期限等；2003年上半年，刘文涛多次要求上海恒达科技发展股份有限公司将质押的南洋公司股权中的160万股赠送给他，否则他不配合确认质押股权。

（7）临时借款协议书、担保承诺书、东方国用（2003）字第002号国有土地使用证及宗地图复印件、借款收据、交通银行卡及原始凭证粘贴单、凭证，证实刘文涛以恒泰公司名义向汇通公司借款60万元，约定以该款作为汇通公司拟收购成功公司所持南洋公司股份的首期款项，并于2003年1月29日由南洋公司用该公司东方国用（2003）字第002号国有土地使用证对应土地作抵押，同时向汇通公司提供了土地证复印件。该60万元存入刘文涛个人的交通银行卡上。

（8）刘文涛给邵某转账凭证，证实刘文涛分别于2003年1月29日、4月26日、5月17日通过银行向邵某汇款40万元、5万元和2万元。

（9）恒泰公司营业执照及注册登记资料、相片，证实恒泰公司1997年1月28日成立，法定代表人为刘文涛，属有限责任公司，登记股东为刘文涛、吴某2、刘某、施某。

（10）吉林市公安局扣押和发还物品清单、收据、存取款凭条，证实案发后刘文涛的姐姐刘丽清于2004年1月16日和3月10日代刘文涛退款13万元，该款已经发还汇通公司。

上列证据经原第一审、第二审及本院再审庭审质证，证据来源合法，所证内容客观、真实，证据之间能够相互印证，本院予以确认。

针对申诉人刘文涛的申诉理由和辩护人提出的辩护意见以及检察员的出庭意见，本院根据查明的事实和证据，综合分析评判如下：

一、关于职务侵占

（一）52亩土地和事故轿车的归属问题

经东方黎族自治县土地管理局审批，1995年“海南南洋船务房地产公司”以建设“成片开发住宅区”项目为由，征用了东方市八所镇位于东方黎族自治县自来水厂东侧的1.3333公顷和西侧的9.2212公顷土地，共计158亩。海南南洋船务房地产公司，全称为海南南洋船务实业股份有限公司房地产公司，原系南洋公司的全资子公司。

南洋公司对上述土地享有实际处置权。2001年6月，经东方市人民法院调解，南洋公司与陈某1之间达成调解协议，南洋公司承诺以158亩土地中的52亩土地销售款来偿还所欠陈某1的工程款。2001年6月至7月，南洋公司与成功公司签订有关资产剥离协议，也在一定范围内对外公布，但并未具体明确原属南洋房地产公司所有的位于八所南洋船务开发区的该158亩土地一并剥离到成功公司。2001年8月8日，海南南洋船务实业股份有限公司房地产公司名称变更为海南南洋房地产有限公司。南洋公司将其持有的该公司股权的98%转给成功公司。

2003年1月，主持南洋公司全面工作的刘文涛指派公司人员为上述52亩土地办理了国有土地使用证，证号分别为东方国用（2003）字第001、002号，土地使用者为南洋公司。其后，该土地在交纳有关征地费用、办理相关手续、规划成宅基地及最后出售的整个过程中，都是以南洋公司的名义出具材料和办理相关手续的。

南洋公司对事故轿车享有实际处置权。该事故轿车一直挂在东方市人民检察院（原东方县人民检察院）名下。2002年10月16日，南洋公司向东方市人民检察院出具的《证明》，说明该车已由南洋公司转让给关某1的妹妹关某2，请求东方市人民检察院办理相关手续。关某1持上述证明为该事故轿车更换了车牌并实际取得了该车的使用权。

（二）侵占的故意和行为

1．关于土地款

涉案的52亩土地以南洋房地产公司的名义申请用地，被审批许可用地的南洋房地产公司并没有实际掌握涉案土地的处置权。在南洋公司实际掌握涉案土地处置权并已办理土地使用权证的情况下，售地款当然应当记载在南洋公司的账册中。至于南洋公司是否侵占了南洋房地产公司或者成功公司的土地利益是另外的法律关系，不属于本案的审理范围。

申诉人刘文涛及其辩护人提出，因刘文涛认为该土地已剥离到成功公司，故在其所收售地款中将42.8万元用于交纳征地费用，并在财务账上反映为南洋公司对成功公司的欠款，该42.8万元不应认定为其职务侵占的数额的辩解和辩护意见。

本院审查认为，南洋公司账上确有该项记载，所对应的凭证分别为支付东方市八所村委会征地款10万元收据一张、支付拖欠陈某1工程款10万元的收据一张、支付东方市八所村委会征地尾款22.8万元的收据一张。后两项支出，根据刘文涛的供述、证人陈某1的证言以及陈某1售地款支出明细、刘文涛向陈某1出具的收据等证据，可以认定已由陈某1从售地款中自行扣除，而非从刘文涛所收售地款中支出；第一项的10万元因刘文涛主张是用所收售地款支付，因钱属于种类物，无其他证据可以排除申诉人的辩解，南洋公司财务人员记为南洋公司欠成功公司账，不影响刘文涛已经实际支出该征地款的事实，原二审法院已将该10万元从刘文涛职务侵占的数额中扣除。刘文涛对另32.8万元的辩解因缺乏事实依据，本院不予支持。

尽管如此，如果刘文涛确实将售地款登记到成功公司账册，还是可以因存在“合理怀疑”而对刘文涛的侵占故意不予认定。但是，成功公司出具的证明和程某等人的证言证实，该公司自成立以来从来没有在银行开设账户，也没有建立过账册。刘文涛及其辩护人在本院再审期间，亦没有提供证据证明成功公司曾设立银行账户或建立账册。刘文涛利用其对南洋公司和成功公司的控制权，将售地款不入账或者记载为南洋公司欠成功公司账，将售地款据为己有，其行为符合职务侵占罪的构成要件。

2．关于关某1借款

涉案事故车辆系南洋公司以原东方县检察院名义购置。2002年7月1日范某2驾驶该轿车发生交通事故后，刘文涛到现场后表示不想要这个车，同意唐某1来处理。此时，尽管刘文涛本不应具有对车辆的处置权，但其尚不具有侵占的故意。其后，关某1出资处理了该轿车的事故费用及维修费用，该轿车随后被关某1及其妹妹关某2实际使用。刘文涛以南洋公司困难为由，其个人向关某1分二次借款6万元后，并表示如果不能归还，则以该车抵借款，刘文涛在此时对这6万元借款产生了侵占的故意。因刘文涛借款在前，其以南洋公司名义出具函件在后，此时刘文涛以公司资产冲抵个人借款的侵占行为已经完成。刘文涛未将这6万元借款计入南洋公司账册，构成了对南洋公司财产的侵占。

申诉人刘文涛及其辩护人提出涉案土地及事故车辆的所有权在成功公司，刘文涛未侵占南洋公司利益的申诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

（三）关于刘文涛在南洋公司的垫付款

刘文涛在主持南洋公司工作期间曾多次交给财务人员现金作为办公费用，以及代公司垫付一些费用，均由公司给其出具收据，写明刘文涛代公司垫付款或垫付费用，分别以收取现金或费用单据形式挂“其他应付款/刘文涛”账。但是，这些现金、费用等均是以南洋公司“其他应付款/刘文涛”的名义入账，也就意味着这些款项是南洋公司对刘文涛的借款，刘文涛随时可以主张南洋公司偿还，这些款项不能与其侵占的南洋公司的钱款相互抵消。

申诉人刘文涛及其辩护人提出南洋公司对刘文涛的欠款与原判认定的刘文涛侵占南洋公司钱款两者应当相抵的申诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。

二、关于合同诈骗

（一）吉林汇通公司知道或者应当知道用于抵押的土地在借款时已经抵押的情况。

刘文涛基于帮助吉林汇通公司收购成功公司所持有的南洋公司法人股的前由，以武汉恒泰公司的名义于2003年1月29日向吉林汇通公司借款60万元。该60万元借款以南洋公司的土地为抵押，而刘文涛于2002年10月4日以该土地向陈某1抵押借款52万元，但该土地价值超过两项抵押的总额。同时该土地证复印件上有“此件复印自东方市土地局”字样，可以推定该土地已经抵押给他人。证人胡某的证言亦可以证实吉林汇通公司明知该土地已经抵押给他人的事实，其后，吉林汇通公司也没有要求刘文涛对土地抵押进行登记。在借款合同签订后，武汉恒泰公司与汇通公司之间仍通过函件多次进行了磋商，武汉恒泰公司有履行合同的行为。

（二）刘文涛未归还借款不能等同于合同诈骗。

1．在签订借款协议后，吉林汇通公司没有要求对土地担保进行登记，土地抵押实际上并未生效。

2．借款用途没有发生变化，即用于处理公司的相关事宜。刘文涛以“过春节了，需要费用处理成功公司一些问题”为由借款，借款当日及其后，刘文涛分别向邵某汇款40万元、5万元和2万元，其余的钱款用于支付南洋公司的员工工资等费用，在南洋公司账上均记为该公司对刘文涛的借款。邵某在本案侦查期间向侦查机关寄送的二份《说明》不能查明其来源的真实性，对邵某的询问笔录仅载有记录人而没有询问人，上述材料均不符合证据的形式要件，依法应不予采信；同时，邵某提出刘文涛通过银行汇款的47万元系刘文涛归还所借的个人借款一节，仅有邵某一人的证言，没有借款时的取款或汇款等相关书证予以证实，亦无其他证人证言予以佐证，而刘文涛一直辩解该47万元是用于范某2的后事。邵某的证言单独作为证明刘文涛将47万元用于归还个人借款的证明力不足，且不能排除合理怀疑。因此，没有充分的证据证实刘文涛在借得上述60万元后改变了借款用途。

3．刘文涛是否“属于收受对方借款后逃匿”的情形。在重组无法推进后，吉林汇通公司打电话找刘文涛索要借款，再打电话找不到刘文涛后，于2003年7月报警。尽管刘文涛在此期间更换了电话号码，但是在2003年9月17日，刘文涛还用其持有的公司印章通过律师发表声明，认为南洋公司的临时股东大会和新的董事会组织及其决议均不合法，并以南洋公司、成功公司名义，以成功公司新的工商变更登记违法为由向国家工商总局提起行政复议。因此，单凭“刘文涛更换手机号码”这一事实，不足以推定刘文涛是为了逃避债务而隐匿，不符合《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第一款第四项关于“收受财产后逃匿”的情形。另外，吉林汇通公司没有通过民事诉讼等方式向武汉恒泰公司或者南洋公司提出偿还债务。

综上，本院再审认为，申诉人刘文涛在主持南洋公司工作期间，利用职务便利，非法侵占他人交来的出让南洋公司名下的土地款119.8万元、以南洋公司名义借款30万元以及用南洋公司小轿车冲抵个人借款6万元，以上款项共计155.8万元，其行为已构成职务侵占罪，且数额巨大。检察机关提出原判认定刘文涛的行为构成职务侵占罪，定罪准确，量刑适当的出庭意见成立，本院予以采纳。申诉人刘文涛及其辩护人提出刘文涛的行为不构成职务侵占罪的申诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳；申诉人刘文涛及其辩护人提出原判认定刘文涛犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足的申诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第五十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第三百八十九条第一款第四项之规定，判决如下：

一、撤销海南省高级人民法院（2005）琼刑终字第122号刑事判决和海南省海口市中级人民法院（2005）海中法刑初字第43号刑事判决。

二、申诉人刘文涛犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。刑期自2003年12月5日起至2014年12月4日止。）

本判决为终审判决。

审判长　　邓泽民

审判员　　彭红杰

审判员　　黄　怡

二〇一六年九月二十九日

书记员　　张　丽

http://wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=8caf4d8fa43e4cc9a5b7a85600a1c001