褚中喜律师行政案例：某开发商与市国土资源局的行政合同之争

摘要

2009年取得出让土地进行开发

十年后却要补缴出让金210.54万

开发商申请行政复议失败

立案后再申请异地法院管辖被支持

国土局主动撤销补缴决定

导读提示

商品房建设作为近年来我国经济强有力进步的一个重要推动力，在各级各地方都有着大量的相关项目推进。巨大的管理需求自然给政府及相关部门带来了巨大的管理压力。各种有关土地建设的行政乱象自然也就浮出水面。

本案中，碧水公司在2009年取得土地使用权，2012年项目就已经竣工交付。却在2018年收到一份迟来的“行政征收决定”，用所谓的容积率超标为理由，要求补缴数百万元的土地出让金。

向上级人民政府申请行政复议，复议结果仍然是“认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当。”

在考虑到行政诉讼的被告是当地政府后，修书一封，建议异地管辖以保证审判活动不受干扰，最终在起诉后，当地政府撤回了《行政补缴决定书》，还碧水公司一个公平合法的结果。

案情回放

2009年9月27日，碧水公司与某市国土资源局签订了《国有土地使用权出让合同》，后逐级向各级政府主管部门申请各类审批。

2011年10月28日市住房和城乡建设局为碧水公司的环城南路滨水花园办理了设计文件审查备案审批。

2012年1月，滨水花园项目竣工开售。

2018年1月18日，碧水公司收到了一封奇怪的邮件。

来自市国土资源局。

行政补缴决定书

碧水公司：

……

环城南路滨水花园项目规划容积率为1.79，实际容积率为2.52，超容积率0.73，依法应当补缴超容积率面积的土地出让金210.54万元。

……

根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城市房地产管理法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（国务院令第55号）、《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》（国办发2001第15号文件）《国务院办公厅关于规范国有土地使用权管理出让收支管理的通知》（国办发2001第100号）《市政府关于加强土地市场管理实施办法（实行）的通知》（X政发2013第31号）的规定，决定如下：

你公司应缴纳拖欠的土地出让金210.54万元。

市国土资源局

2018年1月18日

碧水公司很疑惑：“这滨水花园，2009年签的土地出让合同，2012年竣工，早就已经卖完。当初也办理了《国有土地使用权证》《建设规划用地许可证》《建设工程规划许可证》《建筑工程施工许可证》《商品房预售许可证》《不动产权证》及购房户分户不动产权证，这证件都很齐全，怎么在2018年突然就冒出了个补缴土地出让金的决定！”

而以所谓超容积率为理由，实在是让人百思不得其解。在土地出让合同中，并未涉及容积率相关规定，这1.79的容积率从何而来？210.54万的“补缴”也过于夸张。

面对错误的《行政补缴决定书》，碧水公司的管理层虽然一头雾水，但还是十分冷静。面临可能的法律纠纷，一致决定委托律师，从专业角度维护自己的合法权益。经过一番研究，当地律师担起重任。

行政复议

当地律师接受委托后，先向市政府提起行政复议。市政府几乎是走了一个过场，于2018年5月8日作出如下行政复议决定，对市国土资源局的《行政补缴决定书》予以维持：

本机关认为:申请人碧水公司在从事滨水花园项目建设过程中,存在超容积率的违法行为,且该违法行为处于继续状态,至今依然存在。被申请人作为法定的土地管理部门,对申请人超容积率建设的违法行为有依法查处的法定职权,其作出的“X国土征（2018）4号”《行政补缴决定书》认定事实清楚,证据确凿,适用依据正确,程序合法,内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第项的规定,本机关决定如下:

维持被申请人市国土资源局作出的“X国土征(2018)4号”《行政补缴决定书》。

申请人如对本决定不服,可自收到本决定书之日起十五日内向XX市法院提起行政诉讼。

碧水公司虽有被维持的思想准备，但是当收到复议决定时，还是不免有些失望。碧水公司当即向本地法院起诉市政府和市国土局，并正式立案，法院向市政府和市国土局送达了应诉及举证通知。

这时，碧水公司决定更换熟悉行政诉讼的律师，因为输不起这个官司，倒不是在乎210.54万，而是一旦败诉，自己在当地房地产行业的江湖地位将不复存在，会被同行取笑。自己开发的其他项目，市国土资源局难免不仿效，那日子可真没办法过了。

正因为如此，碧水公司决定直接绕开省城到北京找律师。碧水公司通过网络和大数据对比，发现了我办理的一些行政案件挺有趣，于是决定委托我。

异地管辖

这起案件，如果是我代理行政复议，会选择向地级市的市国土资源局申请行政复议，而不会选择向当地的县级市政府申请行政复议。《中华人民共和国行政诉讼法》第十八条：“行政案件由最初作出行政行为的行政机关所在地人民法院管辖。经复议的案件，也可以由复议机关所在地人民法院管辖。”

如果直接地级市国土资源局申请行政复议，即便维持，也可以在地级市的市国土资源局所在地的区法院起诉，避开当地法院。目前，案件由当地的市法院受理并已经进入程序，这对碧水公司无疑是很不利的。县级市法院判决县级市政府败诉，绝非易事，而碧水公司冒不起这个风险。

接受案件后，我当即向市中院和当地法院争取，希望将案件管辖权转移至异地。否则，凶多吉少。为此，我向市中级法院提出如下建议：

关于提请XX市中级法院对此案重新确定管辖的

  建 议 函

市人民中级法院：

在XX市法院受理的原告XX市兴发房地产开发有限公司与被告市政府、市国土资源局因不服“X行复决字（2018）4号”《行政复议决定书》及“X国土征（2018）1号”《行政补缴决定书》一案中，北京市万博律师事务所依法接受原告委托，指派褚中喜律师担任诉讼代理人。考虑本案实际，建议市中级人民法院直接审理或指定辖区异地法院审理。理由如下：

一、XX市法院审理此案难以保证独立性

  根据《中华人民共和国行政诉讼法》及相关司法解释之规定，经过行政复议的案件，复议机关维持原行政行为的，以行政复议机关和原作出行政行为的机关为共同被告，并以原作出行政行为的行政机关确定级别管辖，XX市法院受理本案，虽符合法律规定，只是，本案被告是市政府和市国土资源局，相对于两被告，原告处于弱势地位。另，在现行司法和行政体制下，XX市法院的人员待遇、职务晋升、经费支出、物质装备等均受制于XX市政府及财政局等行政机关。

尤其是XX市人大中，行政官员占绝对多数的代表在一年一度审议XX市法院工作报告中的“价值取向”，直接决定法院工作报告能否顺利通过。另外，市政府市长李X同志也是市委副书记，而市委组织部和政法委能直接决定XX市法院正副院长及其他工作人员的职务晋升或去留，这注定市法院在审理以市政府为被告的行政案件中，缺乏独立性。

二、报请上级法院有司法解释规定和相同案例作支撑

基于以上理由，XX市法院审理本案确有不适。建议依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第七条“基层人民法院对其管辖的第一审行政案件，认为需要由中级人民法院审理或者指定管辖的，可以报请中级人民法院决定。中级人民法院应当根据不同情况在七日内分别作出以下处理：（一）决定自行审理；（二）指定本辖区其他基层人民法院管辖；（三）决定由报请的人民法院审理”之规定和《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条“上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审行政案件”之规定，由市中级人民法院决定，重新确定管辖法院，确保裁判公正。

另外，在本代理人办理的杨XX等21人诉省城所在地的XX市政府及XX市XX区人民政府不服《房屋征收决定书》及《行政复议决定书》一案，2017年11月22日，省城所在地的市中级法院正式受理。随后，本代理人向该院申请将本案报请省高级法院指定辖区异地中级法院审理，意见得到采纳。省高级法院于2017年12月27日作出“（2017）X行辖96号”《行政裁定书》，指定由XX铁路运输中级法院审理该案。该案和XX市法院受理的本案情况基本相同，建议XX市中级法院重新确定管辖，即可减少XX市法院工作压力，避免行政干预，也可使原告诉讼权益最大限度得到保护。

为此，特提出如上建议函，请依据实际情况和法律及司法解释规定，依法处理。

                                     委托代理人：北京市万博律师事务所

 律师 褚中喜

2018年6月22日

随后，我又将上述建议，对抬头及内容稍作修改，也提交给了当地的市法院。大约一周之后，感觉两级法院都收到了，我决定和法官进行沟通。正好市中级法院立案庭来电，进一步了解案情和异地管辖的更详细的理由，我作了详细的阐述和说明，法官挂断电话前说道：“褚律师，你的功课提前做得很足，我再协调一下我院行政庭，争取采纳你的建议。”

放下电话，我又和市法院行政庭承办法官联系，我说道：“之所以提出异地管辖，不是对你的不信任，而是这起行政官司对碧水公司太重要，市政府是被告之一，你的压力可能会很大，也不排除行政干预，到时你处境很难，如果妥协，你内心不舒服，对不住内心的法治信仰，更重要的是如今案件终生负责制，屈服当地行政干预，以后是隐患。申请异地管辖，其实也是给你减负，帮你扔掉一个烫手山芋。”

法官似乎能读懂我的善意，说道：“褚律师，我知道怎么处理的！”果不其然，市中级法院就此案致电市法院意见，该案的承办法官给出了应该异地管辖的决定性意见，上下级法院法官之间的一句话，有时可以顶律师说半天。

2018年7月18日，市中级法院作出如下“（2018）X03行辖2号”行政裁定，将市法院已经开始处理的案件指定给某区法院：

本院认为,原告及其代理律师以二被告与XX市法院同在地,交往密切,关系复杂,难以避免政府干预,出现审判结果不公为由,多次要求将此案指定其他法院审理。为消除原告的疑虑,体现法院审判的公正性,XX市法院的报请,符合指定管辖的情形。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第二十四条第二款的规定,裁定如下:

本案由XX市XX区人民法院管辖。

                                                                     XX市中级人民法院

2018年7月17日

案件来到区法院后，我及时对行政起诉状进行了调整，把许多具有明显民事思维的语句去掉，添加许多行政法专业术语和案件内容，去掉一些对己不利表述。并将证据重新编排，去掉无用的，增加核心证据，做到无懈可击。

一份高质量的行政起诉状和证据目录，可以让行政庭法官加深对代理律师的印象。如果不能让法官了解律师的专业性，当然就不能得到法官的尊重，法庭上的意见能否采纳，显而易见。

代理意见

就本案的事实认定和法律适用等问题，我向法庭提出了如下代理意见，同时也将该意见提交给了市国土资源局和市政府：

一、本案不存在所谓超容积率问题

该项目己得到相应的行政审批，碧水公司在审批的范围内承建，既不存在超容积率问题，也不存在拖欠土地出让金，更不存在其他行政违法行为。碧水公司与市国土局签订《国有土地使用权出让合同》后，逐级向各级政府主管部门申请，市住建局于2011年8月8日对碧水公司申报的规划方案予以审批。

该规划方案内各单栋楼规划建筑方案图通过计算总建筑面积为29279.6m^2，规划设计方案经住建局审查批准后分别留存于住建局及城管执法局备案，以备案的具体内容对原告建设过程行使监督管理。碧水公司最终建成的各规划单栋楼建筑面积与留存于住建局及城管执法局备案的各规划单栋楼建筑面积及总建筑面积均相同。

碧水公司持住建局的合法批文，并在住建局监督管理下按照施工图及施工图设计文件审查备案单确定的工程面积施工建房，报批的规划建筑设计方案与施工完成的建筑均相同。且己建成交付购房户入住多年，现在再谈超容积率，令人匪夷所思。

二、容积率没有约定的责任在被告

碧水公司与市国土资源局签订的《国有土地使用权出让合同》中并没有容积率的约束条款，依据国土资源部下发的《协议出让国有土地使用权规范（试行）》《关于当前进一步从严土地管理的紧急通知文号》的精神，应在土地出让合同中明确土地容积率及开工，竣工时限等条件，对违约的要追究违约责任。

如果要追究责任或应承担责任，市国土资源局既是贯彻执行国土资源部政策的执法者，又是以上合同的签订者，其拒不执行国土资源部下发政策，违法渎职，理应自行承担全部责任，而不能在合同之外强加给碧水公司义务。

三、假定需要补缴，计算也是错误

碧水公司竞买国有土地使用权同期之前后市国土资源局出让类似地价，案例如下：2007年12月“土告字（2007）13号”，3.01万元每亩，1.8容积率；2008年6月“土告字（2008）08号”5.1762万元每亩，1.63容积率；2009年9月“土告字（2009）22号”，6.6万元每亩，1.8容积率；2010年9月“土告字（2010）21号”，14.58万元每亩，容积率2.0。

争议土地于2009年7月签约，地价为21.9105万元每亩，共计土地16.0197亩，假若认定容积率为1.79超容积率0.73计算，市场评估土地地价，应当按照批准调整时的土地市场楼面地价核定应补缴的土地出让价款，也应是16.0197亩x5.89305万元每亩／同期前后平均值＝94.404万元，补交差约38.5万元，之后应减去因前期土地平整、挡土墙投入价值，还应减去年限及居住环境等因素变化对土地价值产生的影响价值。

四、土地出让合同受法律保护

碧水公司与市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》合法有效，双方的合同权利、义务均平等受到法律保护，任何一方未经相对方同意，无权单方擅自变更。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

本案中，《国有建设用地使用权出让合同》是由市国土资源局事先拟定的格式文本，并由其按照有关政策、规范计算好土地使用权出让价款，提供给碧水公司盖章签署的。碧水公司在签约之后已按照合同的约定履行完支付土地出让金这一最主要的合同义务。可见，该合同当事人的各自权益均受法律保护。非经双方协商一致或碧水公司同意，任何一方无权、也不得擅自变更或解除。

五、补缴土地出让金缺乏正当性

无论市国土资源局作出的补缴土地出让金理由多么冠冕堂皇，都属于有约不守的失信行为。任何行政机关单方要求碧水公司承担义务，除非有合同的约定，或者是有法律的明确规定，否则就缺乏正当性，属践踏诚信行为。

党中央、国务院一直高度重视政府诚信建设，多次提出加强政府诚信、社会诚信和司法诚信建设，强调建立健全社会征信体系，褒扬诚信、惩戒失信。

政府机关及其工作部门既是制度的制定者、执行者和维护者，更是诚信的示范者。政府的诚信，是社会信用体系建设的重要一环和关键，也关系民主法治、公平正义，影响着政府的公信力。

六、责令补缴催有违政府信赖利益原则

碧水公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，交纳土地出让金，取得约定地块的土地使用权进行房地产开发，其实质就是一种特殊的行政许可。碧水公司取得的许可权益和期待利益均受法律保护，这是行政法领域一再强调的政府信赖利益保护原则。

《国有建设用地使用权出让合同》一经签订，对市国土资源局具有当然的确定力、约束力，非有法定事由和非经法定程序不得随意解除或变更。市国土资源局在合同签订、履行十年之后要求碧水公司在合同之外再缴纳高达210.54万元的土地出让金，显然有悖于政府信赖利益保护原则。

七、补缴土地出让金无法律依据

根据《中华人民共和国立法法》第八条第一款（七）项之规定，对非国有财产的征收或征用，只能由全国人大制定的法律来设定。本案中，市国土资源局要求碧水公司补缴土地出让金，实质上就是对碧水公司非国有财产的征收。通过该催交函的内容可看出，无全国人大通过的法律依据，也未引用具体法律条款。

最高人民法院指导性案例第41号“宣懿成等诉浙江省衢州市国土资源局收回国有土地使用权案”，指出：“行政机关作出具体行政行为时未引用具体法律条款，且在诉讼中不能证明该具体行政行为符合法律的具体规定，应当视为该具体行政行为没有法律依据，适用法律错误。”对此，在本案审理中，如市国土资源局不能有效完成该举证责任的，应视为补缴行为构成适用法律错误。

八、补缴行为违反正当性程序原则

正当程序原则是行政法的一项基本原则。该原则要求，行政机关依法行使职权，必须遵循正当法律程序，包括事先告知相对人、向相对人说明作为或者不作为的根据、理由、听取相对人的陈述、申辩等。国务院《全面推进依法行政实施纲要》要求，行政机关实施行政管理，应注意听取相对人的意见，要严格遵循法定程序，依法保障行政管理相对人、利害关系人的知情权、参与权和救济权。

《省行政执法条例》第六条规定：“行政相对人对行政执法机关所作出的行政执法行为，享有陈述权、申辩权。”本案中，市国土资源局在作出补缴决定前，未听取碧水公司意见，也未告知听证权，显然违反正当程序原则，据此，应认定违反法定程序。

综上，市国土资源局作出的补缴决定应当依法撤销，市政府对于明显错误的补缴决定予以维持，也应一并撤销。

知错就改

2018年12月4日这一天，是第五个“国家宪法日”，市国土资源局作出如下撤销决定，对错误的《行政补缴决定书》主动纠错：

关于撤销《行政补缴决定书》的决定

碧水公司：

我局于2018年1月18日作出的《行政补缴决定书》（X国土征2018第4号）。经我局研究，作出如下决定：

撤销《行政补缴决定书》（X国土征2018第4号）。

本决定送达后即发生效力

市国土资源局

2018年12月4日

随即，碧水公司向区法院提交如下撤诉申请，接到碧水公司撤诉申请，区法院依法作出如下行政裁定，准许撤诉：

本院认为，原告碧水公司不服市国土资源局和市政府补缴土地使用权出让金及行政复议一案，现碧水公司以“被告市国土资源局撤销《行政补缴决定书》的决定，继续诉讼也无必要”为由向本院提出撤诉申请。

当事人有权在法律规定的范围内处分自己的诉讼权利。原告碧水公司申请撤回起诉是其真实意思表示，且不违反法律规定，本院应予准许。

依照《最高人民法院关于行政诉讼撤诉若干问题的规定》第二条第一、二、三项、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十二条之规定，裁定如下：

准许原告碧水公司撤回起诉。

案件受理费50元，减半收取25元，由被告XX市国土资源局负担。

事已至此，碧水公司的合法利益得到了保护，我的代理工作划上了句号。

后记

一个国家、一个社会，关键是立规矩、讲规矩、守规矩。法律是治国理政最大和最重要的规矩。政府是法律实施的重要主体。作为行政行为的发起者，行政权力的执行者，在实施行政行为时，更应当坚持有法必依，违法必究的准则，以事实为依据，法律为准绳。万万不可以出现“因没有具体适用的法律条款”这种情况。

每一位行政行为的决策者都应该牢记“为人民服务”的理念。有了依法行政，才会有行政相对人遵守法律，法治之路才有希望，生产、生活才能在正常的轨道上运转，行政相对人才能有安全意识和创造意识，从而推动整个社会的进一步发展。

作为律师，参与行政诉讼的作用并非是为了和行政机关唱“对台戏”，而是为了帮助行政机关更好的运用手中的权力，减少不足，避免错误，终能惠及全体人民。能够为保护当事人合法权益而不懈努力，为改进现阶段存在的行政问题，推进依法行政贡献一份力量。

伴随着市场经济的不断发展，商业活动愈发频繁，未来可能会出现越来越多的行政纠纷。律师应当牢记办过的案子、审慎正在办的案子、研究可能要办的案子，加强学习，深入思考，这样在应对严峻挑战时，才能做到心中有数。