——-褚中喜律师办案手记

导读提示

浙江的李中伟千里迢迢来到广西自治区某市从事海鲜养殖，交了近200万的承包费，打井盖房，修建水渠，投鱼放虾，就等收获。没想到，附近村民认为承包的养殖塘存在争议，要求上级政府机关“做主”。

区人民政府一纸《公告》，要求李中伟暂停养殖经营活动。有了《公告》撑腰，村民将养殖塘的一些设施砸了个稀扒乱。当年预计400万的收入成了南柯一梦。李中伟的朋友委托联系上我，希望能找到一个说法。

2015年12月21日，当地市中级法院作出一审判决，以区政府没有作出暂停生产经营为内容的《公告》的职权为由，判决撤销。区政府没有上诉，一审判决正式生效。

后续的行政赔偿诉讼已经启动，2017年8月2日，市中级法院将已开庭审理此案。

案情回放

一方水土养一方人，加上耳濡目染，使得生活在浙江沿海某村庄的李中伟学得一手养殖海鲜技术的绝活。通过辛勤劳动，整天泡在水里，挣得了人生的第一桶金，曾经贫困的家庭发生翻天覆地的变化。

虽然李中伟生活的浙江沿海气温适合海鲜养殖，但冬天由于气温相对较低，不适合海鲜的养殖和繁育，往往需要使用价格昂贵的大棚，而大棚有时无法承受突如其来的台风侵袭。

一年只能养一季海鲜，投入多，耗时长，尤其是冬天的时间几乎全部浪费。李中伟开始到更南边的沿海地区考察，寻找冬天气温相对较高，也适合养殖海鲜的地方。如此一来，每年只能收获一季的海鲜可以变成两季，经济效益提高，人也不会在冬季里无所事事。

正在广东沿海考察的李中伟接到一位老乡的电话，让他到广西自治区去看看，当地冬季气温相对较高，一年可以养殖两季甚至三季海鲜，而且正好有一片海边养殖塘需要对外承包。

李中伟觉得是一个机会，赶到当地，见到养殖塘的使用权人张建德和黄传林，原来他们也只是承包人，但他们可以转租。这片养殖塘海域使用权系吴某等四人通过法院拍卖所得。2009年3月10日，吴某作为甲方将养殖塘承包给张某和黄某。

望着这一片紧邻大海，通过围堰形成的天然海鲜养殖塘，李中伟眼前一亮，顿时内心像牛羊见到了肥沃的草原一样兴奋，暂时的荒凉，只要改造，就会是优质养殖塘。内心虽然激动，李中伟并没有表现出来，只是不断挑刺，他希望拿到一个合理的承包价。转租人一看这阵势，觉得高价不太可能，很快给出了最低价。

李中伟聘请律师对承包租赁合同签订的各种风险进行了评估，2013年10月5日正式和转租人签约，随后支付了192万承包租赁费。为了适合多季养殖，李中伟又投巨资打井盖房和修建水渠，投放第一批海鲜虾苗。

蛮荒之地，突然井然有序，焕发生机，一时之间触动了附近村民的神经。村民觉得每年192万的承包租赁费，养殖塘俨然就是一棵“摇钱树”。村民开始上访，要求政府为他们主持“公道”。

也许是外来的和尚好糊弄，也许是真想替村民“做主”，区人民政府发出如下一纸《公告》：

XX市XX区人民政府

公告

鉴于汇江围养殖塘纠纷问题，区人民政府正在调查核实。为了维护相关当事人的合法权益，依据《海域使用管理法》及相关法律规定，特作如下公告：

一、在汇江围养殖塘使用手续完备之前，任何单位和个人不得单方改变汇江围利用现状，暂停一切生产经营活动。

二、相关单位和个人应当理智、依法反映诉求，支持、配合政府工作；对任何借机闹事、非法上访等影响社会稳定的行为，由公安机关依照有关法律规定处理。

特此公告。

XX市XX区人民政府

2014年1月6日

在发布《公告》的当天，区政府拆除部分养殖设施，供电公司也很默契地拉闸断电，没有了增氧设备的海鲜陆续死去，损失惨重。

正所谓祸不单行，依法租赁承包的养殖塘，不但被区政府给关闭了，附近的村民竟然以李中伟侵权为由起诉到法院，要求停止侵害，恢复原状，返还土地。想起一幕一幕，李中伟心理满是委屈。好在法院还算公正，驳回了村民的起诉。但养殖塘依然不让养殖，两年的承包期已过，交出的192万的租赁费，如同肉包子打狗有去无回。

眼看对《公告》二年的起诉期即将届满，我代李中伟向市中级法院提起行政诉讼。立案费了一番周折，立案的当天，两年时间起诉期已届满，但我保留了在两个月以前提交起诉材料的证据-EMS回执单。

立案时，我向法院提交了如下证据：

1.身份证，证明原告符合诉讼主体资格；

2.(2004)滨执字第383-3号《民事裁定书》；

3.拍卖成交确认书补充协议；

4.租赁合同(2009年3月10签署)；

5.租赁合同(2013年10月5签署)；

6.租赁合同(2013年11月1日签署)；

7.收据(2013年10月5日)；

8.收据(2013年11月18日)。

证据2至8证明原告与本案具有法律上的利害关系。

9.《公告》，证明被诉具体行政行为客观存在。

起诉的理由是，案外人吴某等人通过法院拍卖合法取得了汇江养殖塘使用权，有生效的民事裁定为证，不存在任何纠纷和争议。李中伟的承包租赁使用权权受法律保护。

区政府作出的关于暂停李中伟合法租赁养殖塘一切生产经营活动的《公告》，实质上是一种没有任何法律和事实依据的行政强制措施，属超越滥用行政职权，该行为侵犯了李中伟对汇江养殖塘的合法经营使用权，应当依法撤销。

法庭切磋

在十五日的举证和答辩期届满的第二日，我致电承办法官，问对方是否提交了证据及书面答辩状？法官告诉我二字“没有”。就此，进行了电话录音，因为是第一次到该法院办理案件，必须慎重。可能许多人觉得奇怪，为何还要录音？

其实这只是办理行政案件的一个工作技巧，并没有恶意，目的是锁定和防止被告逾期提供证据。而法官可能由于时间记不清等原因，容易让被告对逾期十五天举证期的证据蒙混过关。

这是源于另外一起案件，法庭上对方拿出证据，我质疑其证据逾期。因为十五天举证期届满的次日，我打过法官的电话，法官当时告诉我，对方还没有提供证据。当法官支支吾吾想帮助被告蒙混过关时，我提出自己有电话清单和录音为证时，被告不再反驳，法官也顺水推舟，当庭宣布，被告提供的证据超过了举证期，不予采信。

要想锁定对方提供证据是否逾期，在案件到行政庭后，应当对法院给被告送达应诉通知的时间有所掌握。只需要确定何时送达给被告，再在十五日举证期届满次日询问承办法官即可。对少数不靠谱的法官，电话录音是有必要的，大多数法官无此必要，尤其是熟悉的法官。

2015年5月9日，市中级法院对此案公开开庭，区政府派出两位律师出庭应诉。法官问我对被告出庭人员是否有意义？

我回答道：“根据《行政诉讼法》第三条第三款之规定，被诉行政机关负责人应当出庭应诉，不能出庭的，应当委托行政机关相应的工作人员出庭。被告负责人既不到庭，也不派其他工作人员出庭，仅让两位律师到庭，显然属于不正确履行诉讼义务的行为，应当批评。鉴于法院组织一次开庭不容易，为了节约司法资源，同意继续开庭，我不纠结此问题。”

    法官点了点头，告诉对方委托代理人：“原告律师提出的观点和建议都是正确和善意的，作为被告，以后出庭应诉应当注意这一问题，”

我念完诉状，港口区政府的代理律师开始口头答辩称：

1.区政府作出讼争的《公告》的时候李中伟还没有具有经营权，李福亮主张区政府的《公告》侵害其经营权是没有依据的；

2.区政府作出的公告是指导性的行政行为，是建议性的行为，不具有强制性，没有对李中伟的权利义务产生实际影响，不属于行政诉讼的受案范围；

3.即使区政府的行政行为是可诉的，李中伟提起诉讼的时候也已超过了时效。

综上，请法院依法驳回起诉。

区政府当庭提交一份工商查询单作为证据，称“该证据可以证实李中伟名下有一个养殖塘合作社，应当以合作社的名义起诉，李中伟和本案没有利害关系，原告主体不适格”。

针对区政府提供的上述唯一一份证据，我提出：第一被告举证超期；第二该证据和本案没有利害关系；第三，租赁承包合同证明原告与被诉《公告》具有当然的法律上的利害关系，请法庭不予采纳该证据。提议被法庭当庭采纳，否定了该证据的证明效力。

区政府代理律师对我庭前提供的证据，除两份收条不予认可外，对其他证据予以认可。看来，他们已经隐隐约约预感到这次诉讼后，原告李中伟的目的是要申请行政赔偿。

基于区政府在答辩中认为李中伟的起诉超过两年起诉期限，我向法庭提交了我在两年的起诉期内向法院邮寄起诉材料的EMS回执单，看到这份证据，区政府代理律师无话可说。

这也告诉我们，在案件起诉期即将届满以前，先向法院邮寄起诉材料，保留好邮寄回执单，既便立案时间在后，也可以减少法庭上的不必要的争论。最重要的是可以避免超过起诉期限的法律风险。

在法庭辩论环节，我提出了如下代理意见：

1.原告的起诉没有超过起诉期限，原告主体适格。

区政府是2014年1月6日作出的《公告》，《公告》中并未告知李中伟诉权和起诉期限，根据《最高人民法院关于执行く行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年”之规定，李中伟于2015年10月28日起诉，有邮寄单为证，可见，本案并未超出起诉期限。

区政府的代理律师当庭认可了我方提供的证据，尤其是租赁承包合同。同时，也当庭承认在张贴暂停生产经营《公告》时，李中伟就是养殖塘的实际使用人。另外，该《公告》中明确提出“不得单方改变汇江围利用现状，暂停一切生产经营活动”，则必然会对作为实际使用人的李中伟的权利义务产生实质性影响，其是本案理所当然适格的原告。

2.区政府作出的《公告》具有可诉性，不是行政指导。

所谓的行政指导是指通过一定的奖励或激励机制，建议和引导行政行政相对人自愿从事某一行为，不具有强制力是其最显著的特征，而区政府作出的《公告》是武断用语和措辞，李中伟只能单方服从。

尤其是《公告》中的“任何单位不得单方改变汇江围利用现状，暂停一切生产经营活动”就是要李中伟必须服从，否则，要求公安机关处理。尤其是在张贴《公告》的当天，强拆了养殖塘的主要设施，责令供电公司断电，这是极为明显的行政强制措施，侵犯了李中伟作为合法租赁承包人的经营自主权，具有当然的可诉性。区政府所谓的《公告》是行政指导行为完全与基本事实不符。

3.区政府没有作出暂停生产经营《公告》的职权依据。

    对李中伟养殖塘进行管理的只能是海域、工商、农业等部门，没有任何法律规定区政府可以直接对养殖塘进行行政管理，区政府也没有提供相应证据证明其具有强制李中伟养殖塘停止经营的法定职权。

区政府在作出暂停生产经营《公告》和实施强制关闭行为时，没有遵循《行政强制法》规定的程序，也没有提供任何程序方面的证据，显然属于程序严重违法。

综上，请法院依法撤销暂停生产经营《公告》，维护李中伟作为合法租赁承包人的合法权益。

    法院裁判

本院认为，本案的争议焦点：1.原告的主体是否适格，其起诉是否超过了诉讼时效；2.被告作出之《公告》的法律性质，是否可诉的行政行为；3.如原告具有诉权，且该《公告》也对其权利、义务产生了实际影响，那么被告是否有作出该《公告》的法律职权，该《公告》所查明事实是否清楚、证据是否确凿、充分，适用法律是否正确，程序是否合法。

关于争议焦点一。首先，由于本案讼争的《公告》系于2014年1月6日作出，但是该公告中未告知当事人起诉期限，故根据《最高人民法院关于执行く行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条第一款“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者起诉期限的，起诉期限从公民、法人或者其他组织知道或者应当知道诉权或者起诉期限之日起计算，但从知道或者应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过二年年”的规定，原告于2015年10月28日起诉，并未超出起诉期限。

其次，庭审中被告亦承认张贴《公告》时，原告系汇江围养殖塘的实际养殖人，而该《公告》以“不得单方改变汇江围利用现状，暂停一切生产经营活动”作为主要公告内容，则必然会对其利益产生影响，其系《公告》行为的利害关系人，根据《行政诉讼法》第十二条的规定，其是本案适格原告。

关于争议焦点二。本案案涉《公告》对原告有“任何单位不得单方改变汇江围利用现状，暂停一切生产经营活动”之要求，且本案审理过程中，原告也自认其作出《公告》的目的是为了平息关联纠纷，故本院认为，此种责令相对人暂停生产经营的决定，系被告为避免危害发生、控制危险扩大而采取的暂时性控制的行为，对目前养殖塘的经营者的原告之权利、义务必然产生实际影响，故该行为属于可诉行政行为。

关于争议焦点三。首先，被告并非海域管理部门或者工商管理部门，其在本次诉讼中，也未依法提交任何证据证明其有相应的强制职权，故其不能证明其有职权作出此以“暂停生产经营”为主要内容的《公告》；其次，被告未对该《公告》中查明的事实提交有相关证据，也未举证证明其作出《公告》的相关法律程序符合《行政强制法》第三章的规定，故视为该行政行为事实不清、证据不足、行政程序违法。综上，对该《公告》应予撤销。

综上，根据《行政诉讼法》第七十条之规定，判决如下：

撤销区人民政府于2014年1月6日作出的《公告》。

判决的落款时间为2015年5月10日，也就是说，开庭的第二天，法院就作出了判决，可见结案效率之高，而且判决基本上采纳了我提出的代理意见。

今年的春节前，李中伟向区政府提出了行政赔偿申请，区政府置之不理，这也在预料之中。根据《国家赔偿法》之规定，李中伟向市中级人民法院提起了行政赔偿诉讼，该案建于2017年8月2日正式开庭。

近日，广西高院一锤定音，对市中院作出的一审行政赔偿判决依法予以维持，这意味着该市某区人民政府赔偿192.93万元及利息损失，已成定局。市中院一审判决区政府向李先生赔偿损失192.93万元及利息。区政府提起上诉，作为诉讼策略，李先生也提起上诉。

广西高院二审开庭时，经仔细核对区政府对一审判决的签收时间和上诉状的递交时间，发现上诉超期一天，视为上诉不能成立。李先生自动成为唯一上诉人，本欲当庭撤回上诉，让一审判决生效，及时进入执行程序。

李先生说：“一辈子没有打过官司，即便二审维持原判，广西高院的裁判文书具有重要的收藏价值，所以不撤诉。”许多人一生难有一场诉讼，能够胜诉行政机关又能让自己的合理得到赔偿，在中国几千年的历史长河中，是不可想象的，尤其是封建社会。

无疑，李先生要感谢自己生在党领导的这个伟大的时代，更要感谢秉公执法的防城港中院和广西高院行政庭的法官们。行政诉讼制度的设立初衷，是化解官民矛盾，提供救济渠道，让行政执法平稳有序进行，不因错误执法而给行政相对人造成损失。