————褚中喜律师办案手记

导读提示

由于家境贫困，陆凯到南方沿海发达城市谋生，经过近20年的拼搏，有了自己的很成熟的生意。叶落归根，是一直保留着老家农村户口的陆凯最朴实的想法，看着家里破旧不堪的祖屋，他决定在村里盖一栋房屋，准备年龄再大一点时将生意交个儿子，自己回家颐养天年。

经过逐级呈报，市政府批准了其建房申请，规划局发给个人建房规划许可。房屋刚封顶，镇政府称“接到村民举报”，以房屋移位并超高为由，将门前和楼顶拆除一部分。陆凯认为违法强拆对房屋安全结构造成隐患，委托我向法院起诉。

一审法院确认强拆违法，镇政府不服提出上诉，二审法院维持原判，驳回上诉。

案情回放

陆凯出生在浙江一个依山傍水、风景秀丽的村庄，山上有丰富的野菜、竹笋、菌子、果子和时不时出没的野兔，山下是一片开阔的农田，一条小河从村附近流过。从小生活在这里，陆凯度过了愉快的童年和少年时代，虽然家里穷，但勉强能吃饱穿暖，倒也知足。

一天母亲拉着他的手说道：“家里太穷，地也不多，把你留在家里，永远无出头之日，妈宁可以后永不再相见，也希望你远走高飞，不要再回来了。”为了母亲的期望，陆凯背起简单的行李，捏着母亲给的300元钱，开始了自己的人生拼搏之旅。  

睡过涵洞，卖过报纸，扛过水泥，挨冻受饿，最后在一个五金批发市场稳定下来，给一个门店打工。陆凯脑子活，吃得苦，第二年开始摆地摊，第三年有了自己的门店。薄利多销，诚信经营，生意如同滚雪球，越做越大。

每年清明回老家给祖辈们上坟，路过破旧的老屋，陆凯常常发呆，一言不发。知夫莫如妻，妻子看出了他的思乡情节。建议道：“要不我们回来做一栋房子吧，叶落归根，老了回来养老？”陆凯头点得像小鸡啄米。

2010年9月，陆凯申请个人建房，一个月不到，陆凯拿到市政府的农村私人建房用地呈报表批复决定和市规划局的个人建房规划许可，准许在自己家自留地里建房，占地面积120平方米，准建三层。

2014年初房屋开建，半年后封顶，钢筋混泥土，全框架结构，花费50余万。正准备外墙和内部装修时，接到镇政府下达的责令限期拆除决定，要求陆凯自行拆除跳台、门台，面积为13.48平方米，理由是有人举报“超规划违建”，但就是不说出举报人是谁。

陆凯很重视，专程到镇政府说明情况，自己并没有超规划面积建房，二楼延伸出来的门台、跳台，是农村建房的习俗，并没有多占土地。但镇政府听不进去。2014年的8月和9月，分两次对所谓的超规划部分强制拆除。其中一次，正好是落成庆典，亲戚朋友都来喝酒，陆凯认为镇政府是故意让自己难堪。

陆凯是一个生意人，有着自己的行事风格，他不会去上访，也不会以暴制暴，他相信法律。自己的生意做到如今，凭借的就是守法经营和平时依法追偿被拖欠的货款，在日常的经营中，他尝到了依法维护自己合法权益的甜头。

一天，接到陆凯的来电，说要聘请我。详细了解了案情，觉得不是什么大事，强拆程序明显违法，胜诉很简单。让他在当地找一个律师即可，没有必要非得请北京的律师，车马劳顿，豆腐弄成肉价，不值得。

接连几天，陆凯又不断跟我联系，感觉聘请我已经铁定心，他说只有专业人才能办专业事，无论多大的代价他都愿意。

接受委托后，我于2015年3月30日向市法院提出起诉，要求确认镇政府强拆行为违法。当时，离修改后的《行政诉讼法》正式实施尚有两个月，当地还没有实行集中异地管辖。

如果此案由当地的市法院审理，显然对陆凯不会太有利，基于此，我在起诉时，随即附上了一份关于将此案移送市中级法院，由该院审理或由该院指定异地法院管辖的申请。同时，我又向市中级法院提交一份关于此案由中级法院或指定异地基层法院管辖更能保证审判结果公正的建议函。

新《行政诉讼法》实施前，立案难可谓通病。能立案已是很难的事，再要求立案后移送到上级法院，几乎不可想象。所以，对于一般的非行政法专业律师，是不会作这些方面努力的，但我必须穷尽一切对当事人有利的工作策略，这是律师的职业伦理。

行动不一定能成功，不行动肯定不会成功，市法院受理后，果然向市中级法院报送此案，希望上级法院管辖或指定到异地基层法院审理。市中级法院接到报送材料后，将此案裁定到某区法院管辖。

接到起诉，镇政府提出如下答辩意见：

一、强拆证据确凿，适用法律正确

涉案房屋虽经建房审批，但在实际建房过程中并未按照相应规划要求进行建设。镇政府接到举报后，对涉案的房屋进行实地查勘，发现陆凯存在擅自在批准红线范围以外建设跳台、门台等违法行为。

《城乡规划法》第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”

陆凯违法事实清楚，且逾期不改正违法行为，镇政府对涉案房屋违法部分进行拆除，主体适格，证据确凿，适用法律正确，也符合当前我省“无违建”工作的总体要求。

二、房屋部分强拆行为符合程序合法

镇政府对涉案房屋违法部分进行拆除前，依法向陆凯送达了责令限期拆除违法建筑通知，给予其合理期限自行拆除，并派工作人员数次到现场听取陆凯陈述、申辩。即使到期后仍数次劝说其自行拆除，尽量将损失降到最低，做到合法合理合情。

综上，镇政府认为，陆凯未按照规划要求建造房屋，擅自在批准红线范围以外建造跳台、门台等违法事实，镇政府对违法建设拆除主体适格，证据确凿，适用法律正确，请依法驳回陆凯的诉讼请求。

在提交答辩状之前，镇政府竟然又组织人员对陆凯的房屋进行了第三次局部拆除。显然，接到了法院的应诉通知，镇政府心里可能在想：“还敢起诉镇政府，真是胆大，你敢起诉，我就敢再拆。”

代理意见

开庭那一天，区法院偌大的法庭，座无虚席，不但来了镇政府的许多工作人员，还来了许多附近村庄同样遭到强拆命运的村民。针对镇政府的抗辩意见，我提出了如下代理意见：

一、镇政府没有证据证明陆凯的建房行为违反规划审批

2010年9月10日，陆凯提出建房申请，村委会、镇政府、市政府逐一审批，并在《农村私人建房用地呈报表》上签署同意建房意见，并加盖了印章，市规划局还颁发了《乡村建设规划许可证》，认定陆凯违建欠缺事实依据。

1.测绘图不能作为陆凯所谓超面积建房的依据。

其一、镇政府庭前提供和当庭提供的“测绘图”不一致；其二、测绘单位接受谁的委托？没有见到测绘委托合同或委托书；其三、测绘的地点是在何地，不明确；其四、测绘人员的身份不明；其五、在什么时间点测绘的，无从判断；其六、没有附注测绘单位的资质及营业执照复印件等证明材料；其七、测绘图上没有陆凯或见证人签名确认；其八、测绘时的参照坐标及周围四至界限不明确。可见，该测绘图缺乏证据的三性原则，不能作为定案依据。

根据《行政强制法》第十八条的规定，如果认为陆凯的房屋建设超面积，正确的取证方式应当是通知陆凯到场，制作现场笔录，然后由陆凯及见证人签名确认，这才是固定证据的最切实可行、最合法的方式。镇政府冲动执法，事后意图用一份测绘图来搪塞，注定失败。

2.即便陆凯的房屋存在超面积违建也不能强拆。

陆凯的建房已经取得各项审批，说明该地段不属《城乡规划法》第三十五条规定的严控红线区域。即便存在部分违建，也不能强制拆除，只能给予行政处罚。因为，陆凯的建房行为并没有严重影响城乡规划。

《市人民政府办公室关于加快农村宅基地确权登记发证工作的意见》 （政办发2014第103号）第六条规定：“农村住宅挑台、门台、室外楼梯等建筑物、构筑物按以下方式认定处置：1.二层及以上建筑物悬空外挑的，外挑部分不计占地面积；2.处罚后的门台、室外楼梯落地的计占地面积。”根据上述规定，陆凯的跳台、门台等悬空外挑部分并没有落地。依此规定，不应计算占地面积，陆凯并没有多占土地，建房行为合法有据，镇政府野蛮强拆违法无据。

3.认定陆凯的房屋超高更没有任何事实依据。

镇政府不仅拆除了所谓的超面积部分，也拆除了所谓超高部分的顶部雨水层。认定陆凯的房屋超高，无依据。市规划局向陆凯颁发个人建房规划许可证确定的占地面积为120平方米，而最终市政府审批的《农村私人建房用地呈报表》确定的建造层次为三层。显然，政府机关在审批时，并没有限制高度，是行政审批上的重大漏洞和瑕疵。

本案中，陆凯的房屋三层，总高度不足11米（含屋脊），即便按照镇政府提供的所谓《村镇村庄建设规划管理技术规定》第六条“农民住宅的建筑层高按以下标准执行，底层层高不大于3.6米，二、三层层高不大于3.2米，屋脊高度不大于12.5米”之规定，陆凯的房屋也没有超高。

4.镇政府执法目的不端正，强拆缺乏正当性和合理性。

镇政府强拆陆凯房屋，不是基于社会管理，而是泄私愤，认为陆凯不听话，不把镇长当干部。镇政府对陆凯的房屋强拆多次，即便陆凯确有违建行为，镇政府理应一次性将违建部分拆除到位，而不应采用“凌迟处死”似的执法方式。

尤其是在接到法院的应诉通知后，再次对自己在《调查回复》、《信访答复》中已明确认定为合法部分野蛮强拆，对此，镇政府代理律师当庭予以承认。可见，镇政府目无司法审判，蔑视并妨害行政诉讼，行为令人发指。镇政府辩称的所谓陆凯“突击抢建”纯属无稽之谈，陆凯房屋是一次性建成，第一次强拆时已经封顶，镇政府提供的照片能清楚地证明这一无可争辩的事实。

二、镇政府提供的核心证据存在严重违法，不应采信

1.镇政府提供的农村私人建房用地呈报表是事后取得。

行政机关在作出行政决定时，应当提前获取充分证据，事后证据不能证明其行政决定的合法性。本案中，镇政府据以实施强拆行为的证据农村私人建房用地呈报表和乡村建设规划许可证是本案立案后的2015年5月18日从市国土局档案室调取的，有该局签署的时间和印章为证，不容否认。

很显然，镇政府在实施强拆行为前并没有获得充分证据。其事后获取证据的方式违反了《行政诉讼法》第三十五条的强制性规定，当属无效证据。镇政府代理人所谓的“强拆前镇政府已经有一份复印件”的抗辩意见不能成立：第一口说无凭，第二复印件不能作为执法依据。

2.《市办公室政务工作联系单》无原件无印章无签名。

向法庭提供的证据，必须是原件，证据上应当有单位印章或者签名，以确定其真实性。而镇政府提供给法庭的所谓《市办公室政务工作联系单》既没有原件，也没有印章，更没有签名，这样的一纸“三无”打印件何以能作为定案的证据！

3.镇政府作出的《调查回复》上落款的印章是事后补盖的。

首先，本代理人不认可该份证据。在开庭之前，法院将镇政府提供的全部证据复印件邮寄给本代理人，《调查回复》的落款处并没有印章，而镇政府当庭出示的《调查回复》上却有鲜红印章。对此问题，镇政府代理律师解释道：“是为了表示慎重，印章是开庭前一天临时加盖的。”

证据必须以原始的状态反映案件事实，不得涂改、变造、伪造、添加，否则应当追究伪造或变造证据的法律责任，这是基本常识。其次，镇政府本身就是当事人，其制作的《调查回复》不具有证据效力，涉嫌事后伪证。如果镇政府要证实《调查回复》真实存在，必须提供正式的公文传递的签收回单、邮寄回执等证据相佐证。

4.  镇政府提供的其他证据也不能作为定案依据。

市国土局《责令停止违法行为通知书》不是镇政府制作的，国土局和镇政府不属同一行政执法主体，也不存在联合执法的问题，该证据不能为镇政府强拆的依据。第二，镇政府提供的多份照片，没有提供原件，也没有提供照片的原始载体，更没有提供由谁、在何时、在何地拍摄的证据。第三，本代理人收到法院邮寄的测绘图上并没有测绘单位的印章，而当庭出示的测绘图和陆凯持有的完全不同，且加盖了印章，同样存在伪造证据的嫌疑。第四，镇政府提供的《市城乡规划管理技术规定》、《市“无违建”创建若干政策意见的通知》没有提供原件，无法确定其真实性。即便能证明真实性，其也只是一个县级政府机关的规范行为文件，也不能作为行政审判的定案依据。

三、镇政府实施的强制拆除行为严重违反法定程序

1.镇政府没未履行告知义务，也没有听取陆凯申辩意见。

《行政强制法》 第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。” 第三十六条规定：“当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。”本案中，镇政府没有任何证据证明其履行了告知义务，也没有任何证据证明其听取了陆凯申辩意见。

2.实施强拆行为时没有制作正式强制执行决定。

镇政府在实施强拆行为时连最基本的强制执行决定都没有，悍然发动强拆行为，其目的就是要从精神上将陆凯彻底打垮，意图让其“臣服”，彰显镇政府的所谓“威严”。

《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。  强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《民事诉讼法》的有关规定送达。”根据上述法律规定，镇政府在没有作出强制执行决定时，径行实施强拆行为，显属严重违反法定程序。

3.镇政府实行强拆行为时没有依法进行提前公告。

由于在对违法建筑强制拆除的过程中存在程序不规范，审查不严格，标准不统一，强制性手段简单、野蛮等情形，各地都出现了大量的强拆的负面新闻，拆违问题已经成为和房屋拆迁同等受关注的舆情焦点。对房屋的拆除，涉及行政相对人的重大利益，关系到社会的和谐稳定。

基于此，全国人大制定《行政强制法》时，在第四十四条作出了“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”的特别规定。

通过上述规定可以看出：第一，强拆前要依法公告，限期拆除；第二，当事人可以复议或诉讼；第三，如果当事人逾期不复议或诉讼，或强制执行决定最终被维持，才可以强制执行。本案中，镇政府既没有强制执行决定，也没有依法进行公告，陆凯也没有复议和诉讼，镇政府直接将陆凯的房屋强拆，显然程序严重违法。

综上，镇政府实施的野蛮强拆行为欠缺最基本的事实和法律依据，程序严重违法，应当确认违法。

请合议庭在评议本案时充分考虑上述代理意见，谢谢！

两审胜诉

经过庭后合议，区法院以如下理由作出一审判决，支持了我方诉讼请求：

本院认为，《城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。

《省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作设区的市、县(市)城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡(镇)人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作，镇政府街亭镇政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案建筑物的拆除行为，故镇政府有相应法定职权，本案镇政府主体适格。

本案中双方当事人的争议焦点是镇政府实施强制拆除的行政行为是否合法?

首先，关于强制拆除行为认定的违法事实是否清楚?本案镇政府认定陆凯违法跳台14.06平方米的主要事实依据即勘察设计研究有限公司作出的测绘图，该鉴定结论不符合有效证据的法律要件，且缺乏其他证据证明，故镇政府认定陆凯违法建筑的依据不足，其违法事实认定不清。

其次，关于强制拆除行为程序是否合法的问题。本院认为，行政执法应当严格按照法定程序进行。根据《行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务，催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。

该法第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实。理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

该法第三十七条规定经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)当事人的姓名或者名称、地址；(二)强制执行的理由和依据；(三)强制执行的方式和时间；(四)申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；(五}行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。

该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。

综上，本案镇政府既未事先进行催告，又未作出强制执行决定，且未在拆除前依法进行公告等，镇政府强制拆除陆凯“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为，严重违反正当程序的法定要求，依法应当予以撤销，因该行政行为不具有可撤销性，现陆凯请求确认该行政行为违法，本院应予以支持。

镇政府辩解已向陆凯履行告知相关权利义务、催告等，均缺乏依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下

确认镇政府强制拆除陆凯楼望成“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为违法。

镇政府接到判决，向市中级法院提出上诉，经过开庭审理，市中级法院作出终审判决，驳回上诉，维持原判。

后记

这是我十几年来遇到的镇政府任性执法相对严重的一起案件，面对陆凯已经起诉了，在接到应诉通知后，再次野蛮实施强拆行为。房屋建造持续半年，迟不拆晚不拆，正好封顶，家里宴请亲朋好友时，开始实施强拆，在陈凯看来，这就是镇政府故意让自己在亲朋好友面前难堪，我也有过同样的遭遇，所以更能体会陆凯心里的感受。之所以代理此案，也正是基于此。

1998年我父母在老家建房，封顶当天，镇政府40余人来到建房现场，要求收取1000元的“高空费”，不给就拆掉二层以上的部分。当时家里来的都是亲戚，镇政府可谓趁人之危。我赶到家，和镇政府负责人理论，一帮人对我又推又拿，父亲为息事宁人，被迫给了800元，把这一群人打发走。

我拿着镇政府的收款收据，来到省财政厅投诉，省财政厅很重视，连忙打电话下去，当天，镇政府将800元退给了我父亲。这一次的亲身经历，让我对镇政府的执法行为有了全新认识。

当年下旬，镇政府不顾大灾之年，增加农民负担，在老家村庄横征暴敛。代理110户村民将镇政府诉至法院，引来媒体高度关注。时任县委书记托人联系我，建议案外协调解决。我提出了两个建议：一是让镇委书记和镇长走人，二是将多收的钱退还给村民。

县委书记也很爽快，答应了我提出的建议，书记镇长调离，多收的钱全部退还，这也许就是法治的力量。