代 理 词

（2017）京万民代字0330号

最高人民法院：

北京市万博律师事务所依法接受吉林省佳音工程机械有限公司（以下简称“吉林佳音公司”）和何音之委托，指派本人担任其与现代（江苏）工程机械有限公司（以下简称“现代机械公司”）追偿权纠纷一案再审阶段的委托代理人。结合现有事实和证据，本代理人认为，现代机械公司的诉讼请求欠缺最基本的事实和法律依据，应依法予以驳回。具体代理意见如下：

一、原审判决完全突破了合同的相对性原则

合同相对性是指合同在特定的当事人之间发生法律上的拘束力，只有作为合同当事人一方，才能基于合同向其他当事人提出请求或提起诉讼，合同当事人之外的第三人不能向合同当事人主张合同权利，合同当事人也不能向与其无合同关系的第三人提出合同上的请求，合同当事人在缔约时也不能擅自为合同关系外的第三人设定合同上的义务。

本案中，涉案《融资租赁合作协议的从属协议之补充协议》（以下简称“补充协议”）订立主体仅为现代融资租赁有限公司（以下简称“现代融资公司”）、长春佳音商贸有限公司（以下简称“长春佳音公司”）和吉林佳音公司三方之间，而现代机械公司并非签约主体。

《补充协议》中无任何条款直接表明吉林佳音公司、长春佳音公司曾承诺向现代机械公司承担连带担保责任的缔约意思表示，而原审却认定应对现代机械公司承担连带担保责任，显属错误。

从《补充协议》内容可看出，只有现代融资公司才能行使回购追偿权，现代机械公司主张担保追偿权，显然与合同相对性原则相悖。而原审却将现代机械公司基于《销售协议》对吉林佳音公司的追偿权也纳入长春佳音公司的担保范围，明显属于违法给长春佳音公司强加无合同约定或法律规定之义务。

《民事诉讼法》第一百一十九条对起诉条件有四项要求，其中第一项规定“原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织”。而在本案中，正如前文所述，现代机械公司并非涉案合同相对人，因此，应认定其与本案无直接利害关系，可直接驳回起诉。

二、现代机械公司要求承担回购责任的条件不成就

本案案由为追偿权纠纷，现代机械公司向吉林佳音公司主张行使追偿权的前提是其已经向现代融资公司实际履行了回购责任，随后才可向吉林佳音公司追偿。既便假定现代机械公司为涉案合同相对人，但判断现代机械公司能否能向吉林佳音公司行使追偿权的前提为现代机械公司是否已取得回购权。

回购权的取得须现代机械公司已足额向现代融资公司支付回购款为条件，而回购款的确定，需查明现代融资公司与承租人就《融资租赁合同》的履行情况。即需查明涉案回购债权及租赁物等事实，具体包括需查证现代融资公司是否发出债权转让通知、租赁物是否收回，以及回购款是否核减残值等，而原审判却仅凭现代融资公司所提交的回购通知就认定回购金额。本代理人提请法庭注意的是，现代机械公司与现代融资公司属紧密型关联公司，既有恶意配合的便利条件，也伪证造假的主观动机。

谁主张谁举证，现代机械公司并未提交其已经实际履行回购义务的相关证明材料。本案中，现代机械公司只向法庭提交了所谓的保证金凭证，但该证据仅能证明现代机械公司于2008年12月至2010年6月支付过保证金，不能证明其已经实际履行了回购义务。

由此可见，现代机械公司无权向吉林佳音公司主张所谓的回购权，更无权向与本案没有关系的长春佳音公司主张权利，正所谓“皮之不存，毛将焉附”。

三、使用推定方式要求承担回购担保责任于法无据

原审裁判观点为吉林佳音公司、长春佳音公司、何音的行为以“默示”方式已作出意思表示，即视为其应明知与现代机械公司存在回购担保法律关系。对此，本代理人不予以认同。即将生效实施的《民法总则》第一百四十条第二款规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”本案中，吉林佳音公司、长春佳音公司与现代机械公司没有合同约定，也无相关法律强制规定，至于交易习惯这点更谈不上。试想，本案的诉讼标的近8千万，各方诉讼当事人均在商海长久立足，不签订书面协议是不正常的。因此，依交易习惯更谈不上“沉默”一说。

《担保法》第十三条规定：“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”第三十八条规定：“抵押人和抵押权人应当以书面形式订立抵押合同。”第六十四条规定：“出质人和质权人应当以书面形式订立质押合同。”第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。”从这上述规定可以看出，几种最主要的担保形式，都属于要式合同，必须采用书面形式。而本案中，原一、二审法院在没有书面担保合同约定的情况下，直接推定出所谓的连带担保责任，简直是架空《担保法》的强制性规定，实在令人匪夷所思。

另外，本案也不能适用公司人格混同的认定规则。最高人民法院曾发布指导案例15号《徐工集团工程机械股份有限公司诉成都川交工贸有限责任公司等买卖合同纠纷案》，其明确了公司人格混同的裁判规则，即“1.关联公司的人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，丧失独立人格，构成人格混同；2.关联公司人格混同，严重损害债权人利益的，管理公司相互之间对外部债务承担连带责任。”但在本案中应不予以适用。

吉林佳音公司、长春佳音公司在人员、业务、财务等方面均完全独立，各自财产没有任何混同，并未丧失各自独立人格。另外，如前文所述，现代机械公司并非涉案法律关系当事人，也就更谈不上会严重损害“债权人利益”的情形，因此不具有适用性。

四、原审程序严重违法导致裁判明显不公

在原审中，长春佳音公司多次提出对2009年1月13公函上印章真伪进行司法鉴定。但原审却认定“长春佳音公司要求对该公章鉴定并无实质意义”，不准进行鉴定。这是赤裸裸地为对方伪造证据进行虚假诉讼的行为打掩护，让其蒙混过关，纵容犯罪。

《刑法》第三百零七条规定：“毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。”本案中，公函上印章属于伪造极为明显，对方涉嫌严重刑事犯罪。作为原一、二法院，本应依《刑事诉讼法》第一百零八条“任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报”之规定向公安机关移送本案，依法追究刑事责任，打击犯罪。

另外，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十九条第二款之规定，人民法院对当事人及其诉讼代理人的申请不予准许的，应当向当事人或其诉讼代理人送达通知书。当事人及其诉讼代理人可以在收到通知书的次日起三日内向受理申请的人民法院书面申请复议一次。但原审法院并没有严格执行上述规定，违反法定程序。本代理人认为，这实质上剥夺了长春佳音公司的诉讼权利，即申请印章真伪鉴定的权利，属《民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项“严重违反法定程序”的情形，导致判决明显不公。

综上，现代机械公司向吉林佳音公司主张回购权利的条件不成就，长春佳音公司与现代机械公司无缔约关系，更不应当承担所谓的回购担保责任。由此可见，原一、二审判令吉林佳音公司承担回购责任与法相悖，与约定不符。判决与本案无关的长春佳音公司承担回购担保更是无稽之谈，让人匪夷所思。请最高人民法院依法撤销一、二审判决，驳回现代机械公司在一审中提出的全部诉讼请求。

审判长、审判员：司法公正是建设社会主义法治国家的基本要求，也是权利保护的最后一道防线，更是实现社会和谐稳定的基础。韩资企业对国内单位和个人的种种恶行由来已久，且有愈演愈烈之势。如果由于司法腐败，让国内企业蒙受法律灾难，纵容韩资企业为所欲为，受伤害的不仅仅是国内企业，还有民族尊严。

“努力让人民群众在每一个司法案件中都感受到公平正义”，是习近平总书记在中央政治局第四次集体学习时，对政法机关提出的努力目标和明确要求，这一行字仍在最高人民法院一楼大堂熠熠生辉。司法公正能给企业和个人带来切实的安全感，从而使全社会的公正观念得以形成和强化，最终带动整个社会进入真正的文明时代。

原一、二审判决明显属于是非不分，颠倒黑白，司法权滥用，让人对是否存在司法腐败产生想象空间。请最高人民法院再审评判本案时慎之再慎，充分考虑上述代理意见。

谢谢！

                       委托代理人：北京市万博律师事务所

                                    褚中喜   律师

                                    2017年3月30日