浙江省绍兴市中级人民法院

行 政 判 决 书

（2015）浙绍行终字第158号

上诉人（原审被告）诸暨市街亭镇人民政府，住所地诸暨市街亭镇街亭村。

法定代表人楼文钢，镇长。

委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。

委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。

被上诉人（原审原告）楼望成，男，1970年9月27日出生，汉族，住诸暨市街亭镇朱曹坞村西佳山下21号。

委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。

上诉人诸暨市街亭镇人民政府因乡镇政府行政强制一案，不服绍兴市柯桥区人民法院（2015）绍柯行初字第70号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年10月12日公开开庭审理了本案。上诉人诸暨市街亭镇人民政府副镇长石建勇及行政机关委托代理人张根生、杨汤英，被上诉人楼望成及其委托代理人褚中喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原审法院审理查明：原告楼望成户（申请人为原告、袁小旦、楼鹏峰三人）于2010年9月10日向诸暨市国土资源局申请农村私人建房用地申请，2010年10月9日，诸暨市人民政府作出诸土字（2010）第2515号农村私人建房用地呈报表批复决定，准许原告户取得在诸暨市街亭镇街亭村西瓜山下宅基地120平方米，建造房屋叁层。2014年6月至10月，他人多次向绍兴市市长公开电话举报原告建房时超越村镇规划红线，建成房屋的前后立柱挑梁均与审批情况不符。诸暨市人民政府办公室即转本案被告对群众来电情况进行调查处理，并要求予以回复。2014年6月30日，被告作出责令限期拆除违法建筑通知书，责令原告在2014年7月15日前将扩建的跳台、门台，面积为13.48平方米自行拆除完毕，并于当日将上述通知书送达原告。同年8月25日、9月16日、10月8日被告组织人员对原告楼望成户“超规划红线”部分的占地建筑及跳台墙体房屋进行强制拆除（剩余部分作为雨蓬使用），之后被告于2014年11月5日再次对原告“超高部分”建筑进行强制拆除。原告不服，遂提起行政诉讼。另查明，2015年5月底，被告再次组织人员对原告户的部分建筑进行强制拆除。

原审法院审理认为：《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告街亭镇政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案建筑物的拆除行为，故被告街亭镇政府有相应法定职权，本案被告主体适格。本案中双方当事人的争议焦点是被告实施强制拆除的行政行为是否合法？首先，关于强制拆除行为认定的违法事实是否清楚？本案被告认定原告违法跳台14.06平方米的主要事实依据即由宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作出的测绘图，该鉴定结论不符合有效证据的法律要件，且缺乏其他证据证明，故被告认定原告违法建筑的依据不足，其违法事实认定不清。其次，关于强制拆除行为程序是否合法的问题。本院认为，行政执法应当严格按照法定程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。综上，本案被告既未事先进行催告，又未作出强制执行决定，且未在拆除前依法进行公告等，被告强制拆除原告“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为，严重违反正当程序的法定要求，依法应当予以撤销，因该行政行为不具有可撤销性，现原告请求确认该行政行为违法，应予以支持。被告辩解已向原告履行告知相关权利义务、催告等，均缺乏依据，不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决确认被告诸暨市街亭镇人民政府强制拆除原告楼望成“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为违法。案件受理费50元，由被告诸暨市街亭镇人民政府负担。

上诉人诸暨市街亭镇人民政府上诉称：1.关于涉案房屋经审批的规划图问题。上诉人于一审中提交的证据6与被上诉人提交的证据1具有统一性，均为诸土字（2010）第2515号农村私人建房用地呈报表，但一审法院对同一份证据采取了截然不同的认证态度：对证据6，一审法院在没有直接证据的情况下即认定系上诉人在诉讼过程中自行收集，不予确认其证明力；而对证据1，一审法院确认其证明力，却未对其中的规划图进行审查，也未在认定事实部分进行表述。上诉人认为，涉案房屋是否按照批准的规划图进行建设，是否存在超出规划红线建设跳台、门台的情况系本案争议焦点之一，一审法院应对该基本事实进行审查。2.关于涉案房屋测绘结论的问题。上诉人在接到举报后，组织工作人员对涉案房屋进行现场勘查，并委托宁波冶金勘察设计研究股份有限公司对涉案房屋现场进行测绘，经与批准的规划图对比后，认定涉案房屋存在超出规划红线建造跳台、门台等违法事实，测绘公司现场测绘后作出的测绘图并非一审法院认定的鉴定结论，而是行政机关在现场勘查过程中由专业测绘机构提供的技术支持，究竟是否存在违法行为仍由上诉人经调查取证后依法予以认定。故一审法院以鉴定结论的标准来审查该证据，明显不当。3.关于被上诉人对违法事实自认的问题。上诉人提交的证据8可证明被上诉人曾于2014年11月4日作出关于在当天下午前拆除超高部分违章建筑（四角平10米）的承诺，被上诉人对该证据的真实性也予以认可。该证据能从侧面印证被上诉人对涉案房屋未按照批准的规划要求进行建造的情况是明知的。请求撤销一审判决，发回重审。

被上诉人楼望成未提交书面答辩意见，当庭答辩称：1.上诉人获取的证据6是在接到法院应诉通知书后收集的，不符合《行政诉讼法》第三十五条规定，一审不予采信合法有据。2.一审将测绘图定性为鉴定意见，认定准确。测绘作出主体非上诉人单位工作人员，且测绘结果的作出需要专业技术人员判断，符合《行政诉讼法》关于鉴定意见的定性。而现场笔录是指行政执法单位根据现场目测到的方位、场景及人物等作出的，由执法人员、相对人、见证人等签字，上诉人提交的测绘图不属于现场笔录。3.上诉人强拆行为严重违反法定程序，缺少书面的强制执行决定、催告书等。请求驳回上诉，维持原判。

经审理，本院对原审法院认定的事实予以确认。

本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条第一款规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。故上诉人诸暨市街亭镇人民政府应提供其作出强制拆除行为的事实及法律依据，否则应依法承担举证不利的后果。

关于上诉人一审提交的主要事实证据，其中的证据6农村私人建房用地呈报表（诸土字（2010）第2515号）一份系上诉人于2015年5月18日从诸暨市国土资源局调取，上诉人关于其强制拆除时已获取该份呈报表复印件的上诉理由缺乏事实及法律依据，本院不予采纳，一审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定对该证据进行认证于法有据；其中的证据11，上诉人称该证据为现场勘查笔录而非鉴定意见，本院认为，鉴定意见一般为鉴定人以专业知识对特定案件事实作出的专门性结论，勘验笔录、现场笔录是行政机关在行政程序中，在勘查或者检查现场时对现场情况作出的记录，而该证据系宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作出的测绘资料，需要由专门的测绘人员凭借专业知识作出，故不属于行政机关作出的勘验笔录、现场笔录，一审对该证据的认证意见于法有据，应予支持。且上诉人诸暨市街亭镇人民政府于2014年11月5日对被上诉人超高部分建筑实施了强制拆除，但一审中并未提交相应证据证明涉案建筑存在超高的具体事实，仅以被上诉人出具的承诺书作为认定强制拆除行为的主要证据，依据不足。

综上，上诉人的上诉理由无事实及法律依据，本院不予采纳，一审判决并无不当。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人诸暨市街亭镇人民政府负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蒋　瑛

审　判　员　　梅　云

代理审判员　　范卓娅

二〇一五年十月二十六日

书　记　员　　缪洪娇