绍兴市柯桥区人民法院

行 政 判 决 书

（2015）绍柯行初字第70号

原告楼望成，男，1970年9月27日出生，汉族，住诸暨市街亭镇街亭村。

委托代理人褚中喜，北京市万博律师事务所律师。

委托代理人袁小旦。

被告诸暨市街亭镇人民政府，住所地诸暨市街亭镇街亭村。

法定代表人楼文钢，镇长。

委托代理人张根生，浙江信顺律师事务所律师。

委托代理人杨汤英，浙江信顺律师事务所实习律师。

原告楼望成诉被告诸暨市街亭镇人民政府（以下简称街亭镇政府）乡镇政府行政强制一案，原告于2015年3月30日向诸暨市人民法院提起行政诉讼。因原告申请异地管辖，经该院报请，绍兴市中级人民法院裁定案件由本院管辖。本院于2015年5月13日立案受理，并于次日向被告邮寄送达了起诉状副本及应诉通知书等。本院依法组成合议庭，于2015年6月18日公开开庭审理了本案。原告楼望成及委托代理人褚中喜、袁小旦，被告街亭镇政府副镇长石建勇及其委托代理人张根生、杨汤英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2014年8月25日、9月16日、10月8日、11月5日，被告街亭镇政府组织人员对原告楼望成的“超规划红线”部分房屋建筑及跳台强制拆除。

原告楼望成诉称：2010年10月9日，原告经诸暨市人民政府审批，获得建房用地120平方米，并依据当地规划部门设计的图纸自建房屋，且取得相关行政审批手续。2014年6月30日，被告作出责令限期拆除违法建筑通知书，随后在未经原告陈述、申辩等法定程序情况下，又组织相关人员分五次将原告的房屋部分强拆。补充说明，被告在原告提起行政诉讼后，法院送达相关副本及举证通知后，被告再次对原告的房屋实施强制拆除行为。原告认为，被告强行拆除原告房屋的行为没有任何事实和法律依据，程序严重违法，定性不当，属滥用职权，故应确认违法。为此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》、《中华人民共和国国家赔偿法》等规定提起行政诉讼，请求法院判决确认被告强拆原告房屋的行为违法，并赔偿原告经济损失45万元。审理期间，原告明确对于赔偿损失部分将另案主张。

原告在起诉时向本院提交了以下证据：

1、农村私人建房用地呈报表[诸土字（2010）第2515号]一份，证明原告楼望成于2010年9月10日申请建房用地，并于2010年10月9日经诸暨市人民政府审批同意原告在西瓜山下建房用地120平方米的事实；

2、街亭镇政府答复意见书二份（其中一份原件、一份复印件），证明被告于2014年10月24日承认强拆3次，并定性将剩余部分作为雨蓬使用的事实；

3、责令限期拆除违法建筑通知书复印件一份，证明对原告房屋拆除行为是被告实施的，且被告没有作出正式的强制执行决定书的事实；

4、照片复印件十份，证明原告房屋被拆前后的现状。

被告街亭镇政府辩称：一、被告对原告房屋进行部分拆除的行为证据确凿，适用法律正确。涉案房屋虽经建房审批，但在实际建造过程中并未按照相应规划要求进行建设。被告接举报后，对涉案在建房屋进行实地勘察，发现原告存在擅自在批准红线范围以外建造跳台、门台等违法行为。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告违法事实清楚，且逾期不改正违法行为，被告对涉案房屋违法部分进行拆除主体适格，证据确凿，适用法律正确，也符合当前我省“无违建”工作的总体要求。二、被告对涉案房屋违法部分进行拆除前，依法向原告送达了《责令限期拆除违法建筑通知书》，给予其合理期限自行拆除，并派工作人员数次到现场听取原告陈述、申辩。即使在到期后仍数次劝说其自行拆除，尽量将损失降到最低，做到合法合情合理。综上，被告认为，原告未按照规划要求建造房屋，擅自在批准红线范围以外建造跳台、门台等违法事实清楚，被告对违法建筑进行拆除主体适格，证据确凿，适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

被告在法定期限内向本院提交了作出被诉行政行为的证据及依据：

5、乡村建设规划许可证一份[乡字第330681201001414号]；

6、农村私人建房用地呈报表一份[诸土字（2010）第2515号]；

上述证据5-6，证明原告房屋建设的规划红线范围及批准用地面积为120平方米的事实。

7、诸暨市人民政府办公室政务工作（督查）联系单复印件六份，绍兴市市长公开电话网上交办[12345]打印件六份，调查回复七份，证明2014年6月-10月间，市长热线接到对原告违法建房的举报，被告依法对原告违法建房进行查处的事实；

8、承诺书一份，证明原告于2014年11月4日书面承诺在当天下午前拆除违章建筑并由镇城建办验收，同时证明被告事实上已给予原告相应的陈述申辩权利的事实；

9、诸土资直街[2014]0630号责令停止违法行为通知书一份；

10、责令限期拆除违法建筑通知书一份；

上述证据9-10，证明被告及诸暨市国土资源局责令原告停止违建行为，并要求其自行拆除，同时结合原告承诺，可以证明被告已给予原告陈述申辩权利的事实；

11、测绘图一份，证明被告现场勘测原告房屋违法建跳台14.06平方米的事实；

12、照片打印件4份，证明被告对原告的违章部分建筑强制拆除的事实；

13、庭审过程中被告补充提供宁波冶金勘察设计研究股份有限公司的测绘资质证书二份，证明测绘单位具有测绘资质的事实。

依据：《中华人民共和国土地管理法》第二条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条、《诸暨市城乡规划管理技术规定》、《诸暨市“无违建”创建若干政策意见》的通知。

对于原告举证，被告当庭质证认为，证据1真实性无异议，与被告提供的证据6一致，但原告实际建房的范围与规划图不一致，超出规划红线。证据2真实性无异议，但需说明被告三次对原告违建部分进行拆除，对剩余部分作为雨蓬使用，说明被告在作出行政强制时做到人性化，但在该次答复后，又有人举报，原告存在突击抢建，才导致被告对涉案违建房屋继续进行强制拆除，同时从答复意见书中可以证明被告已给原告相应的陈述申辩权利。证据3真实性无异议，可以印证被告已对原告违章行为进行了告知，并给予原告自行拆除的义务。证据4无异议。

对于被告举证，原告当庭质证认为，证据5-6的真实性无异议，但被告是在2015年5月18日取得，该证据系被告作出行政行为之后取得，不符合法律规定。证据7中绍兴市市长公开电话网上交办[12345]系复印件，真实性不予认可，不合法；调查回复复印件上没有盖章，而原件上有印章，原告认为这系被告事后加盖，不具有法律效力，涉嫌伪造证据。证据8真实性无异议，但对被告的证明目的有异议，超高部分原告已自行拆除，与被告强制拆除房屋前面部分是无关的。陈述申辩权得需以书面形式提出，承诺书不能代表被告已告知原告陈述申辩权利。证据9-10真实性无异议，但不合法。证据11不合法，测绘的委托单位、测绘具体地址均不清楚，测绘人员是否具有资质不能确定，且没有原告签字确认。证据12因被告未提供原件，不予质证。证据13，原告质证认为超过举证期限不予质证。即使证据真实，仍不能确定委托人、测绘地址，且未提供测绘人员的资格证明。

经原、被告举证质证，本院认证如下：证据1，被告质证无异议，其辩驳意见成立与否与其证明力无关，对其证明力，本院予以确认；证据2，被告质证并无实质异议，对其证明力，本院予以确认；证据3，被告质证对其真实性无异议，可以确认被告于2014年6月30日向原告作出责令限期拆除违法建筑通知书的事实，对其证明力，本院予以确认；证据4，被告质证无异议，对其证明力，本院予以确认。

证据5-6，原告质证对其真实性均无异议，但该证据均系被告在本案诉讼过程中自行向相关部门调取的土地审批及规划手续，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十五条规定：在诉讼过程中，被告及其诉讼代理人不得自行向原告、第三人和证人收集证据，故被告提供的上述证据不符合法律规定，不能作为被告行政行为合法性的有效证据，对其证明力，本院不予确认；证据7系被告根据绍兴市市长公开电话网上交办[12345]及诸暨市人民政府办公室政务工作（督查）联系单后启动案件查办的来源，系上级机关对下级机关督查相关案件的内部电子邮件或书面形式的通知，真实性应予确认，对其证明力，予以确认；对于调查回复均系被告向诸暨市人民政府办公室就本案处理情况的书面回复，与涉案强制行为的合法性审查并无关联，对其证明力，本院不予确认；证据8，原告质证对其真实性无异议，本院认为，该承诺系原告单方向被告作出的书面承诺，但并不能免除被告相应的法定义务，对其证明力，本院不予确认；证据9-10，原告质证对其真实性无异议，本院认为，对于证据9系由诸暨市国土资源局依职权作出的处理，且并未系对涉案违法行为作出最终的处理决定，与本案被诉行政行为缺乏关联，本院不予确认；证据10系被告对原告违反城乡规划管理的违法行为作出的处理决定，本院予以确认；对于被告主张证明已给予原告陈述申辩权利的事实，显然缺乏关联，对该证明力，本院不予确认；证据11无记载相应的委托人、测绘机构、测绘人员及测绘方法手段等，本院认为，被告向人民法院提供的在行政程序中采用的鉴定结论，应当载明委托人和委托鉴定的事项、向鉴定部门提交的相关材料、鉴定的依据和使用的科学技术手段、鉴定部门和鉴定人鉴定资格的说明，并应有鉴定人的签名和鉴定部门的盖章，通过分析获得的鉴定结论，应当说明分析过程，尽管被告当庭补充提供的证据13即测绘机构的资质证明，但显然不足以证明证据11符合有效证据的法律要件，对其证明力，本院不予确认；证据12系复印件，且原告明确表示不同意质证，对其真实性，本院无法确认，对其证明力，本院不予确认。

经审理查明，原告楼望成户（申请人为原告、袁小旦、楼鹏峰三人）于2010年9月10日向诸暨市国土资源局申请农村私人建房用地申请，2010年10月9日，诸暨市人民政府作出诸土字（2010）第2515号农村私人建房用地呈报表批复决定，准许原告户取得在诸暨市街亭镇街亭村西瓜山下宅基地120平方米，建造房屋叁层。2014年6月至10月，他人多次向绍兴市市长公开电话举报原告建房时超越村镇规划红线，建成房屋的前后立柱挑梁均与审批情况不符。诸暨市人民政府办公室即转本案被告对群众来电情况进行调查处理，并要求予以回复。2014年6月30日，被告作出责令限期拆除违法建筑通知书，责令原告在2014年7月15日前将扩建的跳台、门台，面积为13.48平方米自行拆除完毕，并于当日将上述通知书送达原告。同年8月25日、9月16日、10月8日被告组织人员对原告楼望成户“超规划红线”部分的占地建筑及跳台墙体房屋进行强制拆除（剩余部分作为雨蓬使用），之后被告于2014年11月5日再次对原告“超高部分”建筑进行强制拆除。原告不服，遂提起行政诉讼。

另查明，2015年5月底，被告再次组织人员对原告户的部分建筑进行强制拆除。

本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。《浙江省违法建筑处置规定》第六条第一款规定，省住房和城乡建设主管部门负责指导、监督全省违法建筑处置工作；设区的市、县（市）城乡规划主管部门具体负责本行政区域内城镇违法建筑处置工作，并负责指导、监督本行政区域内乡村违法建筑处置工作；乡（镇）人民政府具体负责本行政区域内乡村违法建筑处置工作。被告街亭镇政府负有对辖区内违法建筑进行处置的职责，且实际实施了涉案建筑物的拆除行为，故被告街亭镇政府有相应法定职权，本案被告主体适格。

本案中双方当事人的争议焦点是被告实施强制拆除的行政行为是否合法？首先，关于强制拆除行为认定的违法事实是否清楚？本案被告认定原告违法跳台14.06平方米的主要事实依据即由宁波冶金勘察设计研究股份有限公司作出的测绘图，该鉴定结论不符合有效证据的法律要件，且缺乏其他证据证明，故被告认定原告违法建筑的依据不足,其违法事实认定不清。其次，关于强制拆除行为程序是否合法的问题。本院认为，行政执法应当严格按照法定程序进行。根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第三十六条规定：当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。该法第三十七条规定：经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。该法第四十四条规定：对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。综上，本案被告既未事先进行催告，又未作出强制执行决定，且未在拆除前依法进行公告等，被告强制拆除原告“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为，严重违反正当程序的法定要求，依法应当予以撤销，因该行政行为不具有可撤销性，现原告请求确认该行政行为违法，本院应予以支持。被告辩解已向原告履行告知相关权利义务、催告等，均缺乏依据，本院不予采信。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下：

1．确认被告诸暨市街亭镇人民政府强制拆除原告楼望成“超规划红线”部分房屋建筑及跳台的行政行为违法。

2．案件受理费50元，由被告诸暨市街亭镇人民政府负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省绍兴市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省绍兴市中级人民法院（开户行：绍兴银行营业部；户名：绍兴市非税收入结算分户；账号：09×××13-9008。汇款时应同时注明一审案件案号）。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。

审　判　长　　雷红莉

审　判　员　　桑伟强

人民陪审员　　周宗芳

二〇一五年七月二十四日

书　记　员　　胡雪莉