【导读提示】

在县国土局组织的县体育馆国有土地使用权拍卖会上，明成公司以1200万元高价成功竞标。同日，双方签订《拍卖成交确认书》，明成公司承诺10日内付清全款。

后因资金困难，明成公司无法按期缴足。县国土局在多次催款未果的情况下，单方通知解除合同，没收明成公司交纳的100万元履约保证金，并再次公开出让该国有土地使用权。

“友谊的小船说翻就翻”，明成公司多次交涉退款未果，公司经营也随之陷入困境。公司董事长张天成千里迢迢来到北京请我代理。

详细了解案情后，我想，如果以传统的民事诉讼途径来解决，肯定是吃力不讨好，那是否可以通过行政诉讼，让国土局退还这100万？

10年前的100万还不是一笔小数额，尤其是在一个贫困县。国土局在出让国有土地时，地位类似于“商家”，其是否能跳出“无奸不商”的怪圈，估计除法院外，其他力量作用不大。所以，故事只得从头说起。

【小城故事多】

（一）商场如战场，莫错失良机

A县，中华大地上一个不足言道的小城，2005年新城建设如火如荼。

县政府为了活跃县城文化市场，完善城市公益设施，繁荣文化事业，培育文化产业，决定对原县体育馆进行拍卖，同时筹建县文化中心。

拍卖出让宗地位于县城中心繁华地段，西邻解放路，距县委、县政府驻地500米，此宗地位置优越、交通方便，基础设施齐全，是理想的商业、居住黄金位置。出让用途为商业综合用地，出让年限为50年。

对于一心为民的好官员来说，这种好事儿是为全县人民谋福祉的；

对于勤劳善良的好群众来说，这种好事儿是能解决就业大难题的；

对于灵机聪敏的好商人来说，这种好事儿是错过要后悔半辈子的。

狼多肉少的年代，丛林法则被发挥得淋漓尽致。

（二）竞拍虽成功，乐极又生悲

明成公司过五关斩六将，以1200万元的应价秒杀其余竞拍者，成功竞得该宗地土地使用权。同日，与国土局签订《拍卖成交确认书》，双方明确约定一旦明成公司出现违约：

1.国土局可取消明成公司的竞得资格，没收100万元履约保证金；

2.明成公司必须按成交价的20%向国土局支付违约金；

3.国土局另行出让的价格如低于本次成交价，明成公司须补足差额。

天有不测风云，竞拍成功本该庆祝，却因融资受阻，明成公司陷入两难境地。

国土局在3次催款未果的情况下，正式单方解除《拍卖成交确认书》。短短一个月，100万元打了水漂，还负着补足差额的巨债，明成公司尚未开始施工，却出师未捷身先死，把公司职工生存发展的家当都倒贴进去了，这也难怪张天成泪满襟！

其后，整整半年，张天成无数次找国土局领导沟通。因经济形势突然收紧，融资受阻，导致无法按期开工，长此下去，对政府和明成公司都得不偿失，希望国土局能够考虑接受明成公司分期付款的建议，没想到被一口回绝，答复说：“解除合同，那是县政府常务会议明确作出的决定。”

万般无奈，张天成向市委督查室上访投诉，力陈100万元事关明成公司广大职工的生死存亡，而且体育馆宗地使用权拍卖出让程序违法。材料层层转交，县委终于在2008年11月13日作出答复意见：“建议通过法律途径解决。”

一言概之，没办法解决。

2008年的冬天，对于张天成及明成公司职工而言，寒冷又漫长。

【按行政诉讼立案】

2009年6月5日，张天成辗转多地，四处找律师，要么听说是诉国土局，不愿意代理；要么是按常规提民事诉讼，但难以实现诉求，张天成不满意。其千里迢迢来到北京，希望我能接受委托，代理本案。

之后，我与张天成多次会面，讨论案情，准备材料。

我第一次听到张天成的案情陈述，也首先想到：合同履行过程中，明成公司确实存在违约，而且双方在合同中明确约定了违约的救济途径，根据私法自治、契约自由之原则，其承担违约责任无可厚非，况且本案已长达3年，可能早已超过诉讼时效。

通过民事诉讼，未必能真正解决明成公司的困难。本也打算婉拒，可是抬头看到张天成，想到他多年奔波，从未放弃，又很难不被他的赤子之心打动，同时考虑到这100万可能真的会影响到明成公司所有职工的生存保障问题，我决定接受代理，事在人为，一定会有办法。

经过反复斟酌，再三推敲，忽然发现，自己擅长的行政诉讼也许可以成为本案的突破口。众所周知，合同纠纷一般属于民商事领域，并不归行政诉讼领域所调整。

甚至有专家发表论文断言：土地出让合同不是行政合同，理由是，合同内容是双方当事人的合意，只有双方意思表示一致，合同才能成立。土地管理部门虽在合同中表达国家意志，但国家意志在合同中仅仅是土地所有人的意志，对他方并不具有强制性。

这就意味着土地所有人与土地使用人在法律上的地位完全平等，土地管理部门与用地人在出让合同中并不存在行政命令和服从关系，因此，无法仅仅因为土地所有权是由土地管理部门行使就将民事处分行为视作行政行为，或者硬说这种行为具有双重性质。

然而，通过对当下法律规定和司法实践的深入研究，我认为单纯认定土地出让合同不是行政合同过于武断和片面。实践出真知，经过反复论证，觉得利用行政诉讼解决明成公司问题的方法值得一试。

也考虑到本案的合同解除行为表面上是国土局，实质上是县政府的意见，县法院不宜行使审判权，因为可能面临着行政干预。我向县法院起诉时，提交了一份关于“县法院不适宜审判此案，建议移送市中级法院管辖”的《法律意见书》。

本只是试试而已，未曾想没几天，竟然先后接到县法院和市中级法院立案庭的电话。县法院说，案件已经按你们的要求移送至市中级法院，市中级法院说案件已经裁定到某县级市法院异地管辖。

立案这么顺，有点小意外。案立了，剩下的就是法律的把关和案件准确定性。我的办案思路是否正确？国土局会如何抗辩，一审法院会支持我的意见吗？

一个又一个不眠夜……

【有理有据的反驳】

庭审果然不出所料，国土局提出以下三点答辩意见：

1.本案不属于行政诉讼范围；

2.原告起诉早已超过起诉期限；

3.答辩人拍卖行为合法。

本案焦点已然明晰，土地出让合同到底是不是行政合同？如果确是行政合同，那么行政行为是否合法有效？对此，我当庭发表了如下代理意见：

一、本案属行政合同纠纷

本案中，双方签订的《拍卖成交确认书》为典型的行政合同，并非被告辩称的“民事合同”。行政合同是指行政主体为了行使行政职能实现特定的行政管理目标，而与行政相对人，经过协商所达成的协议。按司法实践，行政合同具有以下特征：

首先，当事人中一方是行政主体。在行政合同中，一方是从事行政管理、执行公务的行政主体，另一方是行政管理相对人，且行政主体处于主导地位并享有一定的行政特权，行政机关凭借国家赋予的优越地位，通过合同的方式行使行政管理权。

其次，行政合同的内容是为了公共利益。行政合同是为了履行公法上的权利和义务而签订的，如果合同内容只涉及私法上的权利和义务，则应视为民事合同。行政主体签订行政合同的目的是为了执行公务，行政管理相对方则是为了盈利。

最后，在行政合同的履行、变更或解除中，行政主体享有行政优益权。行政合同中当事人并不具有完全平等的法律地位，行政机关可以根据国家行政管理的需要，单方依法变更或解除合同，而作为另一方当事人的公民、法人或其他组织则不享有此种权利。

本案中，《成交确认书》是国土局根据县政府的指示，为完成改造体育馆这个行政管理目标而同明成公司所签订的。在此合同的签订、履行、解约等方面，作为行政主体的国土局享有绝对的优益权，而明成公司作为行政相对人不享有此权利，处于服从和被管理的地位。

故《成交确认书》属典型的行政合同。根据最高法院司法解释的规定，行政合同为行政诉讼的立案序列。国土局辩称的本案属民事纠纷的观点没有事实和法律依据，不应采信。

二、《成交确认书》程序内容均属违法

出让国有土地使用权，是国土局的一项法定职责，既是权利，也是义务。必须严格依法，否则，就是超越滥用行政职权，作出的土地出让行为无效。

本案中，国土资源局在《行政答辩状》和今天的庭审中，均采用《城市房地产管理法》第十一条规定作为自己依法行政的法律依据。本代理人认为，被告断章取义，适用法律错误。《城市房地产管理法》第十一条虽然规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施”。

但该法第九、十条又分别规定：“土地使用权出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地规划。县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟定年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”

本案中，国土局没有依法向法庭提交“在出让土地时，符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划”的证据，也没有提交省政府批准的《年度出让土地使用权总面积方案》及出让的体育馆地块是否包含在其中，更没有提交国土局会同规划、建设、房产管理部门共同拟定的出让方案。

同时，国土局在向明成公司出让国有土地时违反符合《城市规划法》的规定。该法第二十一条规定：“城市规划实行分级审批。直辖市的城市总体规划，由直辖市人民政府报国务院审批。县级人民政府所在地的总体规划，报市人民政府审批。城市人民政府和县级人民政府在向上级人民政府报请审批城市总体规划前，须经同级人民代表大会或者常务委员会审查同意。”

第二十二条规定：“城市人民政府可以根据城市经济和社会发展需要，对城市总体规划进行局部调整，报同级人民代表大会常务委员会和原批准机关备案。”

国土局出让国有土地进行商业开发，必定涉及城市总体规划的修改，应依法报送市人民政府和县人大常委会备案。法定举证期间，其没有提交上述证据，仅提供了一份县建设局所谓的“同意调整规划”的文件。该文件属超越行政职权，不应采信。

《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第五条规定：“国有土地使用权招标、拍卖或者挂牌出让活动，应当有计划地进行。市、县人民政府土地行政主管部门根据社会经济发展计划、产业政策、土地利用总体规划、土地利用年度计划、城市规划和土地市场状况，编制国有土地使用权出让计划，报经同级人民政府批准后，及时向社会公开发布。”

编制符合规定条件的《国有土地使用权出让计划》并向社会公布，是国有土地出让的法定前置程序。县国土局没有提交证据证实履行了这一程序。由此可见，国土局根本不具备出让国有土地使用权的条件，双方签订的《拍卖成交确认书》及单方作出的《解除拍卖成交确认书通知书》没有事实和法律依据，当属违法，应予撤销。

三、原告的起诉没有超过起诉期限

起诉期限或诉讼时效直接涉及当事人权利遭到行政行为侵害后，能否请求法律救济实现其权利的问题，是行政审判实务中历来争议较大的一个问题，行政合同纠纷的起诉期限由于《行政诉讼法》及其司法解释没有具体明确规定，应当依法适用《民法通则》及《民事诉讼法》的规定作为审判的依据。

《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第九十七条规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”行政合同的双重属性决定了它的调整原则也是双重的，同时需要遵从依法行政和契约自由两大原则。在行政法律法规没有明确规定、又不与依法行政原则相矛盾的情况下，可以适用民事法律原则和相关制度。

结合上述规定和理论，行政合同的起诉期限，应当借鉴民事合同诉讼时效的规定，分为有效行政合同诉讼时效，无效行政合同诉讼时效。行政合同当事人主张行政合同无效的，可主张不受诉讼时效限制。

本案中，原告主张的是《拍卖成交确认书》无效，不受诉讼时效的限制。国土局依无效行政合同拒不退还100万元保证金的行为直接侵犯了原告的财产所有权，没有法律依据，索回自己的合法财产可随时进行，不应受时效限制。

同时，原告向法庭提交了两份《退还保证金的申请》，时间分别是2006年11月份和2007年11月份，两份书面请求上有县政府领导和国土局负责人的签字，国土局代理人也当庭对这两份证据的真实性予以认可。因此，本案即便受诉讼时效的限制，原告2009年中旬提起诉讼也没有超过2年的诉讼时效。

综上，本案属典型的行政合同纠纷，为行政诉讼的审理范围。原告的起诉合法有据，国土局与原告签订的《拍卖成交确认书》及单方作出的《解除拍卖成交确认书通知书》违反了法律的强制性规定，当属无效，应予依法撤销，100万元保证金应退还。

【一审胜诉】

历经一年有余，2010年8月12日，市法院作出一审判决：

本院认为：

一、行政合同是行政主体为实现行政管理目的，在遵循依法行政和契约自由原则的前提下，为达到特定的行政法律结果与行政相对人签订的协议。该协议兼具行政性和合同性两个属性。从本案来看，原被告签订的《拍卖成交确认书》，其主要内容是为了实现合理开发利用土地资源的行政目的，由被告代表政府就国有土地使用权的出让与原告达成的土地使用权出让协议。

按照相关的法律规定，在土地使用权出让协议签订后，作为出让方对受让方用地的情况享有监督权，对受让方在使用土地的过程中出现的违约或违法情形享有制裁权，由此看来，原被告双方虽是在平等自愿的原则下签订了国有土地使用权协议，但二者实际上是一种管理和被管理的关系，故签订的协议属行政合同，依据《行政诉讼法》第十一条之规定，行政合同应作为行政案件受理。对被告作出的《解除拍卖成交确认书通知书》，因基于《拍卖成交确认书》而作，依法应纳入行政诉讼受案范围。

二、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条规定“下列证据不能作为定案依据：……（六）当事人无正当理由拒不提供原件、原物又无其他证据印证，且对方当事人不予认可的证据复印件或复制品……”因本院在给被告送达的《应诉通知书》中明确告知被告应向法庭提供书证的原件，而被告无正当理由，在庭审中未向法庭提供书证的原件，且原告对被告提供的证明被诉具体行政行为合法性的复印件又不予认可，依上述规定，应视为具体行政行为没有证据。

三、《房地产管理法》第九条规定：“土地使用权的出让，必须符合土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划。”该法第十条规定：“县级以上地方人民政府出让土地使用权用于房地产开发的，须根据省级以上人民政府下达的控制指标拟订年度出让土地使用权总面积方案，按照国务院规定，报国务院或者省级人民政府批准。”

该法第十一条又规定：“土地使用权出让，由市、县人民政府有计划、有步骤地进行。出让的每幅地块、用途、年限和其他条件，由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟定方案，按照国务院规定，报经有批准权的人民政府批准后，由市、县人民政府土地管理部门实施。”

因本案中涉案的土地是用于房地产开发，而被告未向法庭提供证明其出让涉案土地使用权符合上述规定的相关证据，故被告县国土局作出的《拍卖成交确认书》和《解除拍卖成交确认书通知书》事实不清，程序违法，对原告要求撤销《拍卖成交确认书》和《解除拍卖成交确认书通知书》，由被告返还原告100万元之保证金之诉请依法予以支持。对原告要求被告承担100万元保证金的利息的诉请，因原告也有过错，故不予支持。

四、对被告关于原告的起诉超过起诉期限之主张，因两个被诉具体行政行为分别于2006年4月24日、2006年5月31日（同年6月5日送达）作出，但均没有告知起诉期限，按照最高人民法院《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第四十一条之规定，两个被诉具体行政行为的起诉期限应分别于2008年4月24日和2008年6月25日止，但因原告曾于2006年12月6日、2007年12月8日分别向被告主张过权利，按照相关法律规定，原告主张权利之行为引起诉讼时效的中断，原告的起诉期限应从2007年12月8日起重新计算，到2009年12月8日止，故原告的起诉没有超过起诉期限，对被告的主张不予支持。依据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项1、3目及《合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条之规定，判决如下：

（一）撤销被告县国土资源局于2006年4月24日作出的《拍卖成交确认书》和2006年5月31日作出的《解除拍卖成交确认书通知书》。

（二）被告县国土资源局返还原告100万元履约保证金。

（三）驳回原告的其他诉讼请求。

【后记】

2010年的夏天，对于明成公司职工而言，应该不至异常炎热。

此案如果放在现在，可能没有多大争议，修改后的新《行政诉讼法》已经明确规定了“行政合同”属于人民法院行政诉讼的受案范围。在全国人大常委会法工委邀请我去论证《行政诉讼法》修改时，我拿出了此案例。希望修改后的新《行诉法》能将“行政合同”直接规定在受案范围内，以免司法实践中出现争议和分歧，许多专家学者也赞同我的修改意见。

许多民商事纠纷，律师在办理时，需要有行政法思维，不宜固化地一律使用民事诉讼的方式寻求司法救济，往往行政诉讼解决纠纷更经济和快捷。如认为保险公司存在欺诈行为，可以向保监会提出查处申请；银行乱收费，可以向银监会提出查出申请；律师违规办案，可以向司法局提出查处申请，等等。如果不查处，可以申请行政复议或提起行政诉讼，倒逼民商事纠纷的解决。

古希腊亚里士多德在《政治学》一书中说“法律是免除一切欲望的理智”，现代社会日新月异，城市建设如火如荼，不论是民，是官，是个人，是企业，还是政府机关，只有社会个体都崇尚法律，以身践行，才能真正实现法治社会，才能真正实现中国梦。

作为法律人，我们任重而道远。