【导读提示】

顾斌和朋友准备开设一家歌舞娱乐场所，开工前申请文化局实地勘查，文化局签发《筹建意见书》，认为符合条件，可以筹建。有了“定心丸”，装修如火如荼进行。

竣工申请娱乐场所经营许可时，文化局以“经营场地位于不能开设娱乐场所的居民住宅区”拒绝。顾斌百思不得其解，文化局不是现场看过吗！怎么就不能开设了呢！

我的办案思路是，确保稳妥，先诉行政不作为，要求办证，法院如不支持，确认经营地点不能开设娱乐场所，就再诉《筹建意见书》违法，要求文化局为损失“买单”。

最终，一、二审法院确认《筹建意见书》违法，千万行政赔偿程序已经开始启动。

【案情回放】

关于本案，我基本上是用整个逆向思维的代理思路贯穿了案子始终。

顾斌和朋友创业，准备投资一家歌舞娱乐综合性场所。开工之前，宁波市江东区文化局经实地勘查，给他一份《筹建意见书》，认为符合条件，可以开工筹建。

有了“定心丸”和“尚方宝剑”，装修如火如荼地进行。近千万资金砸下去，娱乐场所有模有样，正所谓“万事俱备只欠东风”。但申请《娱乐场所经营许可证》时，文化局不批，理由是“营业场所位于居民区，居民区依法不能开设娱乐场所”。

看到不予行政许可决定，顾斌傻了眼，前面准许施工的是你文化局，然后又不给经营许可的还是你文化局，这不是在耍人吗？

顾斌自己与文化局进行了交涉，无果。可自己和朋友前前后后投入了近千万资金总不能打“水漂”呀，所以顾斌选择通过诉讼来维护自己的权益，于是找到了我。

为了进一步弄清案情，我飞到宁波。

在顾斌提供给我的厚厚一摞资料里，我见到了《消防安全许可证》、《卫生许可证》、《名称预核准通知书》、《餐饮服务许可证》、《环境影响评价意见》等资料。

我翻了一下《娱乐场所管理条例》发现，万事俱备，就差一张《娱乐场所经营许可证》在关键时候，文化局却卡了壳。

但凡是涉及行政诉讼的案子，在实践中，基本上就没有特别容易解决的，顾斌的案子也不例外。

思前想后分析了多种诉讼思路，最终决定用逆向的思维办理这个案子。因为即使最后“判决败诉”，可“赢”的仍旧还会是我们。

“这个怎么说？”顾斌并不是特别理解。
      我问他：“你提起诉讼的目的是什么？”

“要么准许经营，要么赔偿损失。”他回答道。

“那好，咱们先来分析第一个目的。你觉得准许经营的胜诉率是多少？”我问他。
      “这个……”顾斌反而答不上来，想了想，他才摇头说,“这个很难说。”
      “那为什么不直接以赔偿为目的，如果准许经营我们胜诉了，那这岂不是附加值。即使败诉了，我们有可能得到行政赔偿，不同样没有损失吗？”
      “败诉了还想拿到赔偿？”顾斌苦笑，“行政机关的钱哪有那么容易要得到。”
      “不一定。”我笑了笑，继续为他解释，“想要拿到赔偿，就要有申请行政赔偿的条件，而这个前提条件就是说要确认《筹建意见书》违法。而确认它违法，就要先肯定不予颁发行政许可的行为是对的。因为，如果认定涉案场所为不能开设娱乐场所的居民住宅区，而文化局准许你在居民区筹建，就是铁板钉钉的错误。”
      顾斌明显不同意，“我为什么要去肯定那个不予行政许可决定是对的？它明明就是错的！”
      “你先别急，听我说完。”我跟他解释道，“证明那个决定没错是不是要比证明它有错容易得多？你有没有想过，一旦法院确认了不予以许可决定正确，这也就意味着那份《筹建意见书》是违法的，这可是最有利的证据。”
      “你的意思我明白了！”顾斌一点就透，瞬间就想到了那一点。
      “只是，我们又要怎么提起诉讼？”他脸上明显的哭笑不得，“总不能请求就是要法院确认不予行政许可决定合法吧。”
      “不。我们仍以‘质疑不予行政许可错误并要求撤销’的角度提起诉讼，胜诉了，我们就省去了接下来的那一部分，你取得行政许可安心经营娱乐场所。败诉了，我们就以此为据诉《筹建意见书》违法，质疑为何在不准开设娱乐场所的居民住宅区同意开工筹建？用政府利益信赖损失之诉解决损失问题。”
      “我能不能直接申请行政赔偿？”顾斌问。
      “要申请行政赔偿，首先需要确认这份《筹建意见书》违法。而法院判决，是最有力并且最容易拿到的证据。而一步步地锁定对方迂回的可能性，才能在申请行政赔偿时最为有力。”
    “原来是这样。”顾斌点点头，“我明白了。”

【一审胜诉】

2014年1月，我以“对文化局作出的《不予行政许可决定书》不服”为由提起行政诉讼，要求撤销。宁波市江东区法院以“该决定书认定事实理由不清”为由，判决撤销，责令重新作出决定。
  接到败诉判决，文化局没有上诉。2014年5月，文化局重新下达新的《不予行政许可决定书》，理由为“营业场所位于居民区”。

7月，针对这个决定书，我们以“认定事实不清”为由，再次提起诉讼。

8月法院一审判决文化局并无认定事实不清，并采纳对方接到周围居民投诉的举证，即认定“营业场所就是位于居民区”，维持《不予行政许可决定书》，驳回诉讼请求。

 9月，二审法院针对我们的上诉进行开庭审理。

11月，终审判决下达，维持一审判决。

事已至此，“营业场所是居民区”已经成为无可辩驳的铁证。此轮诉讼，虽败犹胜，可谓证据收集之战。
     既然申请行政许可你文化局不让，那就针对《筹建意见书》的违法行为展开追责。为什么当初让在不能开设娱乐场所的居民住宅区开设娱乐场所？这不是坑人吗！没理由别人犯了错，后果咱自己担呀。
      2015年1月，我以“要求确认江东区文化局针对顾斌出具的《筹建意见书》的行政行为违法”为由，再次提起诉讼。
  然后，这次法庭上可热闹了。

就以下几个问题，控辩双方争论不休，法院观点很明确，支持我的说法。

一、关于顾斌是否具有原告主体资格的问题

文化局质疑道：“《筹建意见书》针对的是开曼公司而不是顾斌，所以，顾斌没有原告主体资格。既便本案具有可诉性，也只能由开曼公司作为原告才适格。”

我反驳道：“开曼公司只是进行了工商名称预核准，顾斌是开办人，文化局在作出《筹建意见书》时已经审查过这一事实。因为名称预核准保留期只有半年，因为文化局卡壳，没有办理正式营业执照。可见，开曼公司不是一个市场主体，作为开办人的顾斌才是适格原告。”

法院认定：“开曼公司于2013年6月18日取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，顾斌系该公司两名发起人之一，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己的名义提起诉讼。”

二、关于《筹建意见书》是否具有可诉性的问题

文化局强调：“《筹建意见书》同意筹建意见只是行政指导性行为！仅供参考！没有强制约束力，是不可诉的行政行为！”
    我指出：“文化局出具《筹建意见书》不是行政审批行为，不是行政指导。行政指导是为实现一定的行政目的，以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性的手段，促使接受其意识并付诸实践，其本身并不具有强制力。比如，镇政府鼓励种水稻或购买指定农机，给予补贴。

法院判定：“出具《筹建意见书》实质上进行了行政审批程序，其决定的内容对顾斌具有强制约束力，在性质上属于行政批准行为，顾斌不服的可以提起诉讼，因此文化局主张是不可诉的行政指导行为不成立。”

三、就核发《筹建意见书》是否有过错问题

文化局出庭的副局长在法庭上说道：“出具《筹建意见书》程序和内容合法。文化局根据国家规定，只检查开办地点和经营面积，并进行了公示。拟开办的场所房产证属于纯商业用房，基本符合开设要求。并且，在公示期间并没接到群众投诉，因此才出具《筹建意见书》。”
    我反驳：“文化局出具《筹建意见书》的行政行为违法，认定事实不清，作为行业权威主管部门不能犯这种低级错误。既然实地勘查，就应当知道涉案场所是居民住宅区，不能开设娱乐场所，当初就不应同意筹建，避免投资损失。作为普通百姓，没有这方面的专业知识，申请筹建就是基于对主管行政机关公信力的信赖。”

法院认定：“依据国家相关规定对‘居民住宅区’的界定，歌舞娱乐场所处位置应当属于居民区。”

四、就《筹建意见书》与损失是否有因果关系问题

文化局称：“文化局出具《筹建意见书》的时间是2013年1月17日。而顾斌签订的场地租赁合同和装修合同均在此之前，因此，纯属单方行为，是否造成损失和《筹建意见书》没有因果关系。”
    我的观点是：“文化局出具《筹建意见书》的行政行为违法，和顾斌的损失具有因果关系，应当对损失全额赔偿，因为损失的发生都是在《筹建意见书》之后。此案终结后，一定会另行启动行政赔偿程序。”

法院意见是：“这边的问题与案件无关，不予以采纳。”

我们只想问：不简单装修下，给你们看毛坯房，能审批么？

经过双方举证质证，随后进行多轮激烈辩论，因案情复杂，合议庭决定择日宣判。休庭后，法官从审判席上走下来，和我握手：“促进依法行政，需要你们这些专业和执着的律师……”

在一个晴朗的上午，我在办公室收到宁波市江东区法院寄来的《行政判决书》，判决认定如下：

本院认为：

根据《娱乐场所管理条例》第三条“县级以上人民政府文化主管部门负责对娱乐场所日常经营活动的监督管理”以及第九条“设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请”的规定，被告宁波市江东区文化广电新闻出版局作为文化主管部门，有对辖区内文化娱乐场所得出设立进行审批的权力。

开曼公司于2013年6月18日取得企业名称预先核准，保留期至2013年12月17日，至今该公司未经登记机关进行设立登记，未取得营业执照，顾斌系该公司两名发起人之一，对该公司在设立过程中有关的行政行为，可以以自己的名义提起诉讼。

被告认为其所出具的《筹建意见书》系不可诉的行政指导行为，本院认为，行政指导系行政机关为实现一定的行政目的，依法在其职权范围内，以建议、劝告、引导、鼓励等非强制性的手段，使行政相对人接受其意识并付诸实践，其本身并不具有强制力，也不产生直接的法律效果。

而本案中被告出具的《筹建意见书》系对开曼公司是否符合施工筹建进行的审查与核准，其依据的规范性文件为《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条、第二十七条以及《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条、第二十六条，实质上进行了行政审批程序，其决定的内容对行政相对人具有强制约束力，在性质上属于行政批准行为，相对人不服的可以提起行政诉讼，因此被告的上述主张不成立。

被告认为依照出具《筹建意见书》时的法律法规，涉案场所并不位于居民区内，而被告于2014年5月20日作出不予许可是根据文化部2013年2月4日颁发的《娱乐场所管理办法》以及2013年3月15日颁发的《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》，根据上述规章的规定，涉案场所已被列入居民住宅区。

本院认为，国务院于2006年1月29日颁发的《娱乐场所管理条例》指定，其关于“居民住宅区”的界定，系对上位法的进一步解释与细化，并未改变相应的法规规定。开曼公司申请设立的歌舞娱乐场所使用的房屋规划用途虽为商业，但该地段位于开发商地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施，参照《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》关于“居民住宅区”的界定，该地段应当属于居民住宅区。

综上所述，本院认为被告江东区文化局作出的《筹建意见书》，判断涉案场所是否属于“居民住宅区”有误，该行政行为认定事实不清。因该《筹建意见书》已过有效期，因此并不存在可撤销内容。依照《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第五十七条第二款第（二）项的规定，判决如下：

确认被告宁波市江东区文化广电新闻出版局于2013年1月17日作出的《江东区文化经营场所施工筹建意见书》违法。

事情到这里是否就结束了？并没有。

【二审胜诉】

不知是认识局限性，还是对法院一审判决真有怨气，文化局很快提起了上诉，并称：

一、原审法院对《筹建意见书》的性质认定不当

《筹建意见书》的性质是非强制性行政服务，是给设立娱乐场所的参考意见，文化部规范性文件中已经解释清楚。并且，行政相对人筹建与否并不受《筹建意见书》约束，事实上相关场所租赁和装修都在《筹建意见书》之前。因此一审法院对该重要事实的认定存在不当。

二、按照由果溯因推断《筹建意见书》违法结论不当

原审法院以另案行政判决认定涉案房屋属于“居民住宅区”为由，推定《筹建意见书》对于涉案场所是否属于“居民住宅区”理解有误，这一推导忽略了文化部解释、相关背景的变化等因素，是不妥当的。
  原审法院对文化部两次解释没有严格比较和分析，以上位法没有改变为由判断前期对“居民住宅区”概念理解有误。

三、原审法院对两次申请混为一谈不当

本案涉及行政相对人两次申请开设娱乐场所行为，不能前后不分，一概而论。涉案2013年1月17日的《筹建意见书》是针对顾斌在2012年12月27日的行政许可申请作出的，有效期截止2013年7月16日。而2013年12月19日作出不予行政许可决定，是针对顾斌在2013年10月31日提出的申请，该决定已经由一、二审法院判决正确。

收到文化局《行政上诉状》的时候，我心里也乐了。法庭上本就是唇枪舌战据理力争，针对文化局的上诉，宁波市中级法院在二审开庭时，我自信满满地进行了口头反击：

一、原审对《筹建意见书》的性质认定准确，并无不当

首先，《筹建意见书》对顾斌具有强制约束力。

如果没有《筹建意见书》，文化局事后断然不会接受娱乐场所行政许可的申请，因为属于前置程序。也就是说，不取得《筹建意见书》，顾斌将完全被动，所以，必须听从文化局的安排申请文化局实地勘测。

可见，《筹建意见书》对顾斌而言具有当然的强制约束力。

其次，《筹建意见书》属于具有可诉性的行政审批行为。
  在原审中，文化局一再坚称《筹建意见书》属于行政指导行为，不具有可诉性，这种观点没有事实和法律依据。如前所述，《筹建意见书》是取得行政许可的前置条件，具有强制约束力。

文化局在庭审中也出示了一系列宁波市的地方规范性文件作为依据，可见《筹建意见书》实质上属于行政批准行为，程序上属于行政审批程序。而现如今试图以“行政指导”之名掩盖“行政审批”之实，抗辩《筹建意见书》的可诉性，纯属无稽之谈。

二、原审判决完全正确，应当驳回上诉，维持原判

1.原判并无不当，文化局的上诉意见于法无据。

原审开庭时，文化局充分发表了自己的抗辩意见，书记员详细记录在卷。原审法院对本案之判决，是对法治精神的最好诠释。只有勇于排除行政干预，依法对行政权进行有效监督，才能国泰民安，社会和谐稳定。原审判决充分体现了司法公正、独立、为民的理念。

文化局作为权威的行业主管部门，理应知道法律对娱乐场所设立地点的强制性规定。但其经实地核查后，对拟将设立在居民住宅区的娱乐经营场所颁发《筹建意见书》，显然属于认定事实错误。

顾斌基于对行政机关公信力和《筹建意见书》专业性的信赖，进行巨额投资，结果却被告知开办地点属“居民住宅区”，因此不能开办娱乐场所。原审法院对文化局不负责任的《筹建意见书》确认违法，证据充分，事实清楚。

2.原判定性正确，应驳回文化局的无理上诉请求

文化局上诉称“《筹建意见书》程序和内容合法”，全然无据。在居民住宅区同意筹建娱乐场所也属“内容合法”？这措辞令人匪夷所思。其次，文化局认为“派工作人员进行现场勘查，所以程序合法”，这令人不解。如若程序合法，就应勘查到该区域为居民住宅区，不能开设娱乐场所，并杜绝错误决定。

上位法《娱乐场所管理条例》对居民住宅区进行了界定，之后颁布实施的《娱乐场所管理办法》以及《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》是对居民住宅区的进一步解读和细化，并非对居民住宅区有新的界定标准或修改。而文化局所辩解之称，纯属断章取义，曲解法规。

双方各执一词，认真负责的宁波市中级法院行政庭法官为了慎重起见，将此案报送到浙江省高级法院征求意见。一等又是几个月，最终宁波市中级法院作出如下终审判决，一锤定音，驳回起诉，维持原判。

本院认为:

经审查，上诉人作出《筹建意见书》的依据为宁波市文化广电新闻出版局《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》和宁波市江东区文化广电新闻出版局《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》。

《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》第二十六条和《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》第二十五条均规定，经营场所需要较长时间筹建的申请事项，经对申请材料实质性审查后，符合法定要求的，作出准予筹建的《行政审批意见书》；不符合法定要求的，作出不予行政审批决定。

结合《行政许可法》第二条“本法所称行政许可，是指行政机关根据公民、法人或者其他组织的申请，经依法审查，准予其从事特定活动的行为”的规定，可以认定上诉人作出《筹建意见书》的行为系行政许可行为，对行政相对人具有约束力，属于行政诉讼的受案范围。上诉人诉称其作出《施工筹建意见书》的行为属行政指导、与其作出的行为依据和行为效果不符，本院难以采信。

根据《娱乐场所管理条例》第九条的规定，设立娱乐场所，应当向所在地县级人民政府文化主管部门提出申请。《行政许可法》第十七条规定，除本法第十四条、第十五条规定的外、其他规范性文件一律不得设定行政许可。据此，上诉人依据宁波市文化广电新闻出版局《关于推进宁波市文化行政审批标准化工作的通知》和宁波市江东区文化广电新闻出版局《关于推进江东区文化行政审批标准化工作的通知》两个规范性文件，对设立娱乐场所设置前置的施工筹建审批行为，缺乏职权依据。

《娱乐场所管理条例》第七条第一款第(二)项规定，娱乐场所不得设在居民住宅区。《文化部关于贯彻娱乐场所管理办法的通知》第一条规定，居民住宅区是指建设用地批准书或者规划意见书中建设、规划项目范围为住宅的区城。该规定符合《娱乐场所管理条例》第七条规定的“居民住宅区”的理解，宜予认可。

据此，开曼公司申请设立娱乐场所的地址，位于开发商地块红线范围内，该地块用途为住宅及配套设施、属于居民住宅区范畴。故上诉人作出的《筹建意见书》理应撤销，因该《施工筹建意见书》已过有效期，原审法院确认上诉人作出《筹建意见书》的行为违法，并无不当。

综上，上诉人作出被诉《筹建意见书》的行为、缺乏职权依据，且适用法律错误，原审法院确认该行为违法，结果正确，本院应予维持。依照《行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

至此，《筹建意见书》的违法性质已经认定。顾斌向文化局提出的行政赔偿已经开始进行，相信有公正的江东区和宁波市两级法院，顾斌的损失一定能降到最低。

【案件思考】

二审判决下达的时候，整个案件的进展几乎是已经进入尾声了。顾斌已经开始着手申请国家赔偿，近千万的血本投资终于有了希望。
    办理行政案件需要周密策划，不能匆匆提起诉讼或申请行政复议。有的行政诉讼的目的，不一定是要去打赢的，目的可能是固定事实和证据，为下一个诉讼做铺垫。有的行政诉讼只是让行政机关交出律师办案所不容易拿到的行政执法证据。

而有的行政诉讼，对当事人可能没有实质性的益处，但可以通过行政诉讼推动行政机关履行法定职责，促使民事权益的快速实现。行政公权力具有扩张性，借力得好，就是受益无穷。所以，作为律师要学会借力行政机关，解决实际问题。

这起案件，使我想起了鲁迅先生曾写过这样一句话：一本《红楼梦》，经学家看见的是易经，道学家觉得是荒淫，才子理解是缠绵，革命家体会是排挤，百姓认为是宫闱秘事。

在诉讼实践中，“公权力”是很多人都不愿意去触碰的一个词，因为在大多数人眼里，这是一个人情社会，法理在强大的人际关系网面前显得有些单薄无力。甚至有人认为，找一个业务素质能力强的律师远没有找一个与主审法官关系好的律师来的重要。

在大部分的司法实践中，律师的确是承接了作为法官和当事人之间沟通的桥梁。可是，桥面广，远没有桥墩子结实来的安全。律师业务素质够硬，才能撑托起整个案件覆盖面的全部。

公权力虽具有扩张性和偶尔性的一面，但我们却可以趋利避害，借助司法公权力来制衡违法的行政公权力，从而解决实际问题。如果仅仅凭借“面广”而看不到潜在的裂缝危险，终归只是掩耳盗铃自欺自人罢了。

正所谓求佛不如求己，只有合法理性地进行诉讼，才能在权利救济路上少走一些弯路。